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《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财务的，是行贿罪。”从我国现行立法来看，行贿罪是目的犯，“谋取不正当利益”是行贿罪的必要构成要件。不正当利益是否最终获取不影响行贿人行贿犯罪既遂的成立。
纵观我国现实的司法实践，相对于受贿犯罪而言，行贿犯罪刑事责任的追究则相对轻缓，我国刑事司法实践中行贿行为的定罪率很低，亦即存在着一定的“犯罪黑数”。呈现这种局面的主要原因就是刑法理论和司法实践长期对行贿罪的必要构成要件“谋取不正当利益”缺乏明确的认识，以致司法机关对于行贿犯罪的惩治已经陷入一种力度疲软、政策模糊、效果低迷的状况。
我国刑法学界对于“谋取不正当利益”应否归界为行贿犯罪的必要构成要件，一直存有争议，主要分为“否定说”和“肯定说”。主张“否定说”的部分学者认为行贿罪不需要以谋取“不正当利益”为其犯罪构成的必要构成要件，不论行贿人要谋取的是正当的合法的利益或不正当利益，都应以行贿罪定罪处罚。主张“肯定说”的学者认为“谋取不正当利益”是行贿罪中不可或缺的核心必要构成要件。行贿人除了具体实施给予国家工作人员钱物的行贿行为之外，其主观上必须具有谋取“不正当利益”的犯罪目的和犯罪动机，这才是行贿罪犯罪构成中最核心的问题。该说认为，“谋取不正当利益”是否实现，所谋取的不正当利益是否获得，都不影响成立该罪。只要行为人已实施了为了谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益或要求国家工作人员及有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，给予国家工作人员或有关单位财物的行为，不论最后是否达到了预期的目的，除非是被索贿，均构成行贿罪。
笔者认为，行贿罪必须要以“为谋取不正当利益”为其主观方面的必要构成要件。目前，我国刑法学界对于不正当利益的界定存在不同的学说和观点。主要有以下四种观点：
第一种观点是“非法利益说”，此说认为不正当利益就是非法利益。此观点始于1985年国家“两高”《关于办理经济犯罪案件具体应用法律若干问题的解答（试行）》之后。在此解答中明确规定行贿罪的构成要件之一就是行为人为“为谋取非法利益”。所谓“非法利益”，是指“法律不容许或禁止取得的利益”。不过，不正当利益的范围远远不止如此，还包括违反国家政策的利益，还有那些用不正当手段获取的应得或合法利益。此种观点把“不正当利益”等同于“非法利益”，大大缩小了“不正当利益”的范围。
第二种观点是“不应得利益说”，该说认为不正当利益就是不应该得到的利益。这种观点认为通过行贿得到根据法律和有关规定不应得到的利益都是不正当利益。如此模糊的定义不正当利益，不利于打击行贿犯罪行为。“不应得到的利益”对“不正当利益”的范围定义的过于模糊，不便于实际操作。对于什么是不应得到的利益，而什么是应当得到的利益在现实生活中往往难以界定。
第三种观点是“手段不正当说”，此观点认为只要是行为人采取了行贿手段去谋取利益，不论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”。此观点对于“不正当利益”范围的定义过于狭隘，仅仅从手段上来判断，不可能清楚是否是不正当利益。
第四种观点是“受贿人违背职务说”，该观点认为，要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益。其认为要确定是否为不正当利益，就应从受贿人为行贿人谋取了利益是否违背了其本身的职务要求而加以认定。1999年3月4日“两高”颁布了《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，其中第二条规定：“谋取不正当利益”是指违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助和方便条件。该规定为司法实践中认定行贿人“谋取不正当利益”提供了重要依据。这种说法虽然较为科学，但是也有其欠妥的地方，即国家工作人员为他人谋取不确定利益既可以采取非法手段，也可以采取合法手段。至于具体采取何种手段，行贿人未必知道，更难以判断其合法性。因此，用受贿人采取的手段来衡量行贿人谋取利益的正当性，可能导致对行贿人的客观归罪，也是不可取的。
关于“不正当利益”，最高人民法院和最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严厉查处行贿犯罪分子的通知》中明确规定：谋取不正当利益，是指（1）谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及（2）要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。从该规定来看，不正当利益有两种表现形式：一是利益违法；二是程序违法。利益违法指行贿人所要谋取的利益本身是违反法律、法规、国家政策、国务院各部门规章规定的，即实体性违法。如行贿的目的是为了便于销售假冒伪劣产品而不被查处，如传销组织者收买工商行政管理机关工作人员怠于履行查处职责。在这种情况下，只需认定行贿人所谋取利益本身的违法性，即可认定其为不正当利益。因为行贿人谋取的利益本身就是违反法律、法规的，所以该利益的取得必须通过国家工作人员违背职务行为的廉洁性，才能得以实现，否则该利益是无实现可能的。
在司法实践中，如何认定利益违法，首先应判断行贿人谋取利益的合法性。在我国法律体系中，广义法的效力是分层次的，即作为根本法的宪法地位最高，任何法律法规都不能和宪法相抵触，其次是全国人大及其常委会通过的法律，再次是国务院制定的行政法规和地方人大制定的地方性法规，第四层次是国务院所属各部门所制定的行政规章。后者的规范不能与前者的规范相冲突，否则就会失去效力。因而，如果规章或法规与宪法、法律的基本原则、具体规定相冲突，就会失去效力。在这种情况下，如果行贿人所谋取的利益违反了规章，但不并为法律所禁止，就不能称之为利益违法。另外一种情况是行贿人违反了政策规定，而法律法规规章并无明文规定，该如何界定该行为的性质。政策作为国家、政党一段时期内的准则，是法律溯源的一种，实行一定时间后可能成为法律，此外政策也是国家或政党意志的一种灵活表现，是对法律适用中滞后性的一种补充，基于此，对违反政策的行为仍应认定为利益违法，这也是“两高”《关于各地在办理受贿犯罪大案的同时严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中所明文规定的。
程序违法是指行贿人所谋取利益本身是合法的，但要求国家工作人员为其获得利益所采取的手段是违反法律、法规或国家政策、政府部门规章的。即行贿人要求国家工作人员提供违反法律、法规要求的帮助或方便条件以实现其合法利益。由于合法利益实现途径的非法性导致该利益的性质发生了转化，即由合法、正当利益转化为“不正当利益”。由此，我们可以建立这样一个理论模型：不确定利益+手段不正当性=不正当利益。如甲为获得公费出国留学的机会，在面试之前给主考官员送去价值六万元的劳力士手表，结果高中榜首。假设甲直接参加面试也可能考中，也可能不中，即其合法利益的取得具有或然性，而通过行贿收买职务行为客观上损害了他人的正当利益，并注定了自身行为的“非法”与谋取利益的“不正当”。 程序不正当利益相对而言比较难以认定，在司法实践中，程序违法不正当利益通常表现为行贿人通过行贿手段获得不确定利益，其中的核心问题即要获得的利益是不确定的。如某单位公开招考公务员，面试按照三比一的比例进行，录用指标只有一个，其中笔试成绩靠后的考生甲向招考单位主要负责人员给予钱财10000元，要求招考单位在面试过程中将面试成绩打高，优先录取自己，结果最终甲在受贿人的“照顾”下被录取。本案例中，甲因为符合条件，他要求被录用为公务员的利益本身是正当的，但是他取得该利益的程序不正当，即甲通过“后台操作”的手段，给予相关国家工作人员财务，使国家工作人员违反公平、公开、竞争、择优录取的职务要求，将其录用为公务员，其所获得利益的性质因为取得程序的不正当性，即由正当利益转化为不正当利益。
我国刑法中将“谋取不正当利益”作为行贿罪的必要条件，“谋取”描绘的是行贿人（本罪仅指个人）行贿时的主观心态，是其主观意志的体现，是行贿人对违反法律规定的积极追求，当行贿人向国家工作人员给付财物且“表明”其“谋取”的意思时，其行贿行为即告完成。诚然这种“表明”可以是明确具体的要求，也可以是暗示来意，甚至是心照不宣。至于其最终能否谋取到或者客观上根本不可能谋取到事先期待的不正当利益，并不影响对其行贿行为的认定。司法实践中，追究受贿人需要行贿人主动配合，通常是“一对一”的行受贿，依靠“零口供”定罪几乎不可能，受贿罪的认定需要行贿人的证言，如果行贿人不配合作证又无法形成证据链条会导致很多受贿人逃避法律制裁，而行贿人证实相对方构成受贿罪的同时又等于自证行贿行为，使自身陷于犯罪中。虽然刑法未明确规定“不得强迫自证有罪”，实践中行贿人又很难“舍身取义”，造成法律的实施困境。为了鼓励行贿人积极作证，检察机关通常对主动交待，或者积极配合作证且行贿数额五万元以下的行贿人做相对不起诉的处理，以此作为对行贿人积极配合的宽大，也符合国家宽严相济的刑事政策。
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