【原】商业广告中主观感受型声称能否认定为绝对化用语

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商业广告中主观感受型声称能否认定为绝对化用语

黄璞琳

有人认为，商业广告中的有关商品或者服务的主观感受型声称用语，如“最香”“最好吃”“最舒服”“最舒适”“最美观”“最爱看”“最方便”“最有效”“最感兴趣”，无论是否以广告代言人或者广告演员个人身份作出声称，都属于情感表达用语。对于商品或者服务的情感表达，是没有客观判断标准的，不同的人有不同的感受、不同的判断。因此，对于在商业广告中使用的，此类就商品或者服务表达情感的主观感受型声称用语，广告受众应当能够作出理性判断和正确识别，不能认定为《广告法》第九条禁止的绝对化广告用语。

有专家介绍，我国台湾地区公平交易委员会主编的《认识公平交易法》一书就有“主观感受之表达”的论述：广告中宣称自身产品“第一”、“冠军”、“最多”或“最好”、“最佳”等最高级用语，依其用语性质，可区分为客观事实之陈述与主观感受之表达2种。前者之客观陈述，诸如“第一”、“冠军”、“最多”等用语，须有销售数字或意见调查等客观数据为基础，倘广告主无法提出该等客观数据，即涉及不实而有引人错误之违法情事。至于后者主观感受之表达，如“最好”、“最佳”等用语，基本上属于广告主为吸引潜在客户之兴趣，对自身商品所为一定程度之“夸大”、“吹嘘”行为。此种“夸大”、“吹嘘”行为，为商场实务上所惯见之推销手法，或尚不足以引起消费者之误认，是以，原则上并非当然违法的不实广告；惟倘广告上之其他用语、论据或整体印象上，足以使一般客观消费者误以为真，则有不实广告之可能。故广告中使用表达主观感受如“最好”、“最佳”等用语，是否有虚伪不实或引人错误，尚须就广告整体予人印象，依具体事实，个案判断之①。

2018年5月23日，西湖区人民法院对杭州方林富炒货店绝对化广告用语案作出（2016）浙0106行初240号一审行政判决书，认定原告方林富炒货店发布的广告中使用的“杭州最好吃的栗子”、“杭州最特色炒货店铺”用语，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。显然，对于“最好吃”“最特色”之类表达情感的主观感受型声称用语，西湖区人民法院并未将其排除在《广告法》第九条第（三）项禁止的绝对化用语之外。本文赞同西湖区人民法院前述观点。

其实，依照前述有关主观感受型声称用语或者情感表达用语的界定标准，以及我国台湾地区公平交易委员会主编的《认识公平交易法》一书有关“主观感受之表达”的论述，“最佳”同样属于所谓的主观感受型声称用语或者情感表达用语。而且，《认识公平交易法》一书是将“最好”、“最佳”等主观感受之表达，首先归类于最高级用语。

我国《广告法》第九条第（三）项，将“最佳”字样，明确列举为不得在广告中使用的绝对化用语。也就是说，我国《广告法》第九条第（三）项，并未将所谓的主观感受型声称用语或者情感表达用语，排除在应予禁止的绝对化用语之外。实际上，商品或者服务的质量范畴，本身就包括美观性、舒适性等满足消费者的生理、心理需求的特性。消费者的主观感受状况，本身就属于商品或者服务能否吸引消费者的重要因素。也就是说，商业广告中有关商品或者服务的所谓主观感受型声称或者情感表达，是可能实质性影响广告受众交易决策的重要内容。

当然，如同我国台湾地区公平交易委员会主编的《认识公平交易法》一书所述，商业广告中使用“最好”“最佳”等所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，并非当然地足以引起消费者误解，并非当然地构成虚假或者引人误解宣传。有些情况下，如，以广告演员或者广告代言人的个人身份作出的本人主观感受型声称或者情感表达用语中，使用了诸如“我说最好是****”“我的最爱”“我最满意”类广告宣传语，则一般情况下广告受众会将其认知为夸张性表述，一般不会引起广告受众误解，所以，此类情形下的用语不必依照《广告法》第九条第（三）项予以禁止。如果广告代言人声称的“我说最好是****”“我的最爱”“我最满意”之类主观感受，并非其真实感受，从而以其代言人身份误导广告受众交易决策的，虽然不必依照《广告法》第九条第（三）项予以禁止，但仍应认定构成虚假或者引人误解宣传，并应当依照《广告法》第十六条第一款第（四）项、第十八条第一款第（五）项、第二十一条第（二）项、第三十八条等有关广告代言人的条款进行规制。

据立法参与者介绍，我国《广告法》第九条第（三）项禁止商业广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等绝对化用语，理由是：“经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止。②”但是，《广告法》在第四条、第二十八条明确规定广告不得含有虚假或者引人误解的内容，明确禁止欺骗、误导消费者的虚假广告的基础上，仍然在《广告法》第九条第（三）项专门禁止广告中使用绝对化用语。如此立法模式，说明立法机关认为目前阶段专项禁止广告中使用绝对化用语有现实需要，说明立法机关并未认为“虚假或者引人误解用语”能够完全涵盖“绝对化用语”。据此，本文认为：

“最好”“最佳”“最香”“最好吃”“最舒服”“最舒适”“最美观”“最爱看”等所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，虽然并非当然地构成虚假或者引人误解宣传，而是需要就广告整体予人印象，进行个案判断。但是，正是因为此类所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，有可能不正当地贬低同类商品或者服务，是有可能误导消费者，而非一般不会误导消费者。所以，前述“最好”“最佳”“最香”“最好吃”“最爱看”等所谓主观感受型声称用语或者情感表达用语，一般情况下属于《广告法》第九条第（三）项禁止的绝对化用语。

注释：

①  转引自程远著《广告法理论与实务》，法律出版社2018年2月，第157页。

②  郎胜主编《中华人民共和国广告法释义》，法律出版社2015年8月版，第16页。

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