公正是什么：有关公正的一个例解

湖南南舫律师事务所    罗春华律师

一、问题的提出

      

周某下午3点钟在市二环路施工路段驾驶自卸货车卸路碴，在倒车的过程中，把行人撞倒致残。晚上6点钟，交警把周某带到医院里抽检血样。检验结果为每百毫升血液中含20毫克乙醇。周某在得到检测结果以后立即书面申请重新鉴定。派出所负责人在书面申请上签署同意重新鉴定。但交警以在施工工地没有处罚权以及从下午3点半到6点之间周某不在交警队的视线范围之内为由，没有重新委托鉴定。交警没有处罚周某。受伤致残的行人起诉周某和保险公司。保险公司得知检测结果在司法鉴定机构，通过法院调出该证据，主张周某酒后驾驶，根据保险合同的约定，其不承担保险责任。本案并不具备重新鉴定的条件。因为鉴定机构只保存样品一个月。

鉴于司机是糖尿病患者和癌症患者，法院依职权组织专家会诊，以确定糖尿病患者血液中酒精含量是否有特异性。

有人主张，法庭应当采信第一次检测报告。理由是公安机关的行政行为必须采信，且民事审判庭没有权利审查行政行为的合法性。因此，周某提起行政诉讼，但同一法院认为根据2018年2月新的司法解释，过程行为和内部行为不具有可诉性，裁定不予受理。因此，周某请求在民事案件处理中根据2015年民诉法司法解释对交警大队的不成熟的过程行为形成的证据，进行合法性审查。

这个案子涉及到三个理论问题。一是行政诉讼和民事诉讼的关系问题。二是揭示事实真相与保护法律价值的关系问题。三是行政权与司法权如何协调的问题。

二、分析框架：拉力与张力矛盾的互动

张力，顾名思义为紧张状态下引起的力。一根绳子绷紧，就呈紧张状态，这时在绳子的内部会产生张力，它用于使绳子收缩以抵抗外部的拉开。张力与拉力存在着矛盾的互动。近视眼的形成原理是，眼镜离物体经常很近，眼球的睫状肌收缩，晶状体变厚，经常这样，晶状体失去了变薄的能力。因此，只能看清楚近处的物体。睫状肌丧失了扩张的能力，这是拉力不够，张力过度的例子。弹簧不能恢复到原来的状态是拉力过度，张力不够的例子。

法院在民事审判中审查公安机关的行政行为的合法性减少了当事人的诉累。第一次检测报告因为样品没有得到保存，即使是客观真实，也因为程序重大违法 ，没有保证当事人的复核权，也不能采信。这就好比一审判决，没有保障当事人的上诉权，却按照一审判决强制执行不具有正当性那样。这说明正当程序对发现真实的强大的反作用。不管是行政诉讼，还是民事诉讼，在处理行政权与司法权的关系问题上，因为行政机关的专业优势，司法权要尊重行政机关的首先判断权。这种安排属于程序性质的。

社会公正的实现形式，体现为法定程序，程序对于实体而言，类似于把绳子拉开的拉力，法定程序的设定又接受法律价值的指引，因而社会公正的实现具有条件性和相对性。这种由外向内的拉力必然引起对应的由内向外的张力，这个张力来源于人们对公正实质内容的追求。

在行政诉讼中，司法机关不能越俎代庖在判决书直接根据当事人的诉请作出行政行为。这一处理办法体现的由行政机关首先判断的原理在民事诉讼中表现为民事审判庭直接认可行政行为的效力，除非是另行提起行政诉讼，撤销行政行为，或确认行政行为违法 。但是根据国外行政机关首次判断权的理论，这一处理也不是绝对的，在两种情况下例外， 一是，判决行政机关作出行政行为，二是，预防性禁止行政机关不履行法定职责。 国家权力的行使，日益向专业化发展。专业化的分工，使得司法权和行政权相互区别、相互独立而又相互制约。分工导致的程序化形成了一种外在的拉力，相应的，人们对公正的实质追求对这种程序化形成了内在的张力，使得这种原则产生了在上述两种情况下的例外，否则，教条地遵循这个原则，将会损害社会公正。正如睫状肌过度收缩，丧失了松弛的功能，导致眼睛晶状体变厚形成近视，对身体产生损害那样。

迟来的正义不是正义。这体现了人们对公正实现的时间要求。程序天生需要时间，人们的这个时效的要求对程序形成了张力。罗尔斯在正义论中指出，进行分配的时候，如果不平等不可避免，利益分配应当向弱势群体倾斜。这是实质的公正对形式的公正（形式上的平等）形成了张力典型例子。

三、公正的三个维度：时效性、相对性与程序性

（一）行政诉讼与民事诉讼：公正的时效性

如何处理三大诉讼交叉的关系问题，有一个认识不断深化的过程。

刑事诉讼与民事诉讼交叉，过去体现的往往是先刑后民的原则，造成了很严重的诉讼迟延的问题，不能及时经济地解决民事纠纷。15年民间借贷司法解释有关先刑后民的原则得到了弱化。除了非法集资类犯罪以外，追究刑事犯罪和民事索赔因为证明标准的差异，原则上不分先后，也就是说只要证据充足，民事诉讼可以不依赖刑事诉讼而进行。

处理民行交叉案件应根据民事争议与行政争议之间的关联程度来确定前提争议，决定案件的处理先后顺序，是先民后行还是先行后民。

如果因行政行为的合法性决定了民事行为的效力而引起纠纷，那么，行政争议也就构成此类案件的前提之一，民事争议的解决以行政案件的审理结果为条件。应当先提起行政诉讼解决行政争议，然后解决民事争议。例如，工伤认定和违章建筑认定等。

因民事纠纷而引起的案件，基础法律关系是民事法律关系，行政行为的介入使其变得更为复杂，但并不是对当事人实体权利的处置时应确定民事争议为前提之一。宜先处理民事争议，并以此处理结果为依据对行政争议作出裁判。当事人如果只提起民事诉讼，法院只对民事争议进行审理即可，不必告知当事人另行提起行政诉讼。因为当事人的诉讼目的在于解决民事争议。法院在民事审判里有权通过对当事人提供的证据进行实质审查，确定其内容的真实性，但不得对相关的行政行为作撤销或确认违法判决。 当事人可以在法院判决后要求行政机关依据生效裁判对其先前作出的行政行为进行撤销或变更。例如，行政登记行为和部分行政确认行为。

上述两者情形差异的形成原因是行政机关对证据材料的审查是实质审查，还是形式审查。如果是形式审查，就不可能成为前提争议。如果是实质审查就可能成为前提争议。先解决前提争议，然后解决目标争议。

如果因行政行为的合法性决定了民事行为的效力或者民事责任的划分而引起纠纷，但是该行政行为不可诉，应当根据法律的规定对行政行为这个证据进行实质上的审查。例如，交警大队作出的交通事故证明或者交通事故认定书，交通事故证明和交通事故认定书本质上是行政行为（交通事故认定书原先就叫做交通事故责任认定书，是可以提起行政诉讼的），但是，依照法律的特别规定，对证明和认定书不服，可以向上一级机关申请复核，但不得提起行政诉讼。人民法院对证明和事故认定书有权进行实体上的合法性审查，也就是说，人民法院可以采信，也可以不采信。审判人员不囿于事故证明和事故认定书所载明的事实和责任划分，可以根据自己的内心确信，发现事实真相，根据事实真相判定责任大小和有无。

（二）发现真实与实现法的价值：证据的合法性

发现真实与保障人权的价值是通过审查证据的合法性来协调的。

证据必须符合三性，也就是合法性、关联性和真实性。刑事诉讼非法证据排除规则凸显了证据合法性的重要。民事诉讼中的证据的真实性是审查的重点，证据的合法性强调的不够。近年来，随着法治实践水平的提高，民事诉讼中证据的合法性也得到了强调，在立法上体现为15年民事诉讼司法解释，证据的合法性，是指不仅证据的来源，证据的形式要合法，而且形成的过程，获取的方式也要合法，否则不能作为定案的根据。

事实（事实不过是真实的法律用语）是什么？事实是存在，事实是存在与意识合一 ，事实是存在与意识合一基础上人们的意志 。一句话，事实是客观实在性与主观反映性的统一。

与现行民事证据制度中发现事实真相相比，民事诉讼中的发现事实真相，除了体现人权原则外，还要体现其他的原则，如自由、秩序、平等、公正、效率等，另外，发展、稳定、和谐、治理等现实中新的价值，也不可假装视而不见。 而民事证据制度中的排除非法证据，主要体现的是人权。也就是说，在保障人权的前提下发现事实真相，不能不择手段侵犯他合法权益地调查收集证据。

过程性行为不可诉。可诉的行政行为需要具备成熟性。行政机关在作出行政行为之前，一般要为作出行政行为进行准备、论证、研究、层报、咨询等，这些行为尚不具备最终的法律效力，一般称为“过程性行为”，不属于可诉的行为。（最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释发布会）

交警大队没有根据第一次检测报告适用道路交通安全法对周某进行行政处罚。也就是说行政机关没有作出最终的行政行为，也就是刚才所说的过程性行为，不具备最终的法律效力。因此，当事人不能对这个过程性的行为提起行政诉讼。在这种情况下，如果民事审判庭仍以行政机关首次判断权为理由，不审查这个过程行为，对本案证据不进行合法性审查，那对当事人是很不公平的。

（三）行政权与司法权：首次判断权的有限性

行政机关行使“首次判断权”。首次判断权理论是指法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务优先判断及处理的权力；对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，法院不得代替行政机关作出决定，需待行政机关先行处理后，法院再对其作出的行政行为是否合法进行审查。行政首次判断权理论与行政行为公定力理论、特别权力关系理论等同属于传统行政法中的行政权优越理论。法院为什么要尊重行政机关的首次判断权？原因在于三个方面，权力分立原则、司法国家体制下司法权的特性以及行政权的优势。（黄先雄：行政首次判断权理论及其适用）

首次判断权存在的理由除了这三个理由外，还有一个很重要的理由就是，行政机关作出首次判断，司法机关作出第二次判断 ，客观上存在两次判断。如果司法权代替行政权，那么，势必降低了准确率，增加了错误的概率。

有些保险公司保险条款本身就体现了行政机关首先判断权的理论。根据该保险公司保险合同条款，酒后驾驶是指，经检测和检定，发生事故时车辆驾驶人员每百毫升血液中的酒精含量，达到或超过一定的标准，公安机关交通管理部门依据道路交通安全法的规定，认定为饮酒后驾驶或醉酒后驾驶。显然，如果公安机关没有认定酒后驾驶和醉酒驾驶，理论上讲，该合同条款的意思是即使两次检测报告都达到了酒驾的标准，但是，公安机关并没有最终认定为酒后驾驶，保险公司仍然要负责赔偿。

为什么首次判断权属于行政机关，而不是司法机关？具体到本案，如果司法机关采信了第一次检验报告，那就意味着周某有酒驾行为。一旦周某有酒驾行为，将会产生严重的后果。周某不仅要承担全部的民事赔偿责任，而且根据道路交通安全法第91条第3款“饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。”的规定，周某将承担极大的行政处罚的风险。当然，交警部门对法院裁判的结果可以不予理会，上述法条可能得不到贯彻执行，这种情形至少在法治逻辑上是说不通的。因为人民法院认定周某酒驾，但是该酒驾行为没有得到应有的行政处罚。一方面，人民法院的裁判的权威性受到了削弱； 另一方面，交警大队有不履行查处酒驾的法定职责之嫌。

行政首次判断权理论涉及的主要问题是行政诉讼中司法权与行政权的关系问题。在民事诉讼过程中，也存在着司法权与行政权的关系问题。因为有些民事案件，以国家公文为表现形式的行政行为可能成为定案的证据。这些行政行为的效力是形式审查还是实质审查，实务界的观点是倾向于形式审查，因为要尊重行政机关的专业性工作。如果交警大队按规定委托鉴定机构重新检测仍然超过了酒驾的标准，根据该重新检测的结果对周某进行处罚，那么，根据行政首次判断权理论，法院只能采信该行政行为的效力，即使该行政行为看起来是多么的不可思议，程序上是多么的违法，处理结果是多么的不可理喻，法院判决周某承担赔偿责任，保险公司不承担保险责任。这种情形类似于民事证据规则中，经过公证的文书，生效的判决和裁定等那样，具有当然的证明效力。

当然，为了阻却民事法庭采信不合法的行政行为，可以另行提起行政诉讼，行政庭认定该行政行为不合法以后，以该行政行为不合法为由，要求排除该证据，从而达到民事诉讼的目的。

但是，另行提起行政诉讼存在着法律上的障碍。例如，本案有两个行政行为。一个行政行为是抽检血样的行政强制措施，另外一个行政行为是委托鉴定，属于收集证据的行政行为。两个行政行为作出的时间与起诉时间间隔可能超过6个月，过了起诉时效，不满足行政诉讼立案的条件。本案中周某在交警大队搜集证据的过程中，在法定时间申请重新检验并无过错。因此，无法预见在未来的诉讼中有可能提起行政诉讼。起诉时效超过的后果不能由周某承担。如果因为交警大队程序违法导致周某承担不利后果，显然不符合公平的原则。

不仅如此，18年行政诉讼法司法解释规定了行政机关内部行为同不成熟行为一样均不可诉。例如，行政机关的内部沟通、会签意见、内部报批等行为，并不对外发生法律效力，不对公民、法人或者其他组织合法权益产生影响，不属于可诉的行为。（最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释发布会）

总之，可诉的行政行为必须具有外部性和成熟性。交警大队并没有把第一次检测报告放在交警大队卷宗里。检测报告因保险公司向法院申请调取证据，由法院向司法鉴定机构直接调取。因此，第一次检测报告，证据的来源并不是交警大队，而是司法鉴定机构。交警大队没有根据第一次检测报告作出行政处罚。因此，本案的交警大队的行为还处于准备阶段，既是不成熟的行政行为，又不是外部行政行为。第一次检测报告对周某来说不具有利害关系。因此，不符合立案的条件。在不符合立案的条件下，在民事诉讼过程中，如果民事审判庭还是坚持行政机关首先判断权，而对第一次检测报告不作实质上的审查，直接采信该证据的效力，将会导致严重的司法不公。因为，本案的检测报告程序上严重违法。

四、结论与余论

行政诉讼和民事诉讼的关系，事实真相与法律价值的关系，行政权与司法权的关系，这三个关系，归根结底是行政权与司法权的协调问题。

在行政诉讼中，法庭不能按当事人的要求代替行政机关直接作出行政行为，应当尊重行政机关的首先判断权。在民事诉讼中，司法审查作为证据的行政行为，也应当尊重行政机关的首先判断权，也就是说，没有相反证据证明足以推翻的情况下，应当采信行政行为的效力，作为定案的证据。这是公正的程序性问题。要想获得高浓度的公正，必须建立在专业分工的前提下，而专业分工涉及到程序的问题。追求高浓度的公正所形成的张力与程序开展的拉力形成了矛盾的互动。

但是该行政行为在不可诉且行政行为有可能要作为定案的证据的情况下，民事审判庭应当实质性审查行政行为的合法性、真实性和关联性，特别是合法性。这是公正的相对性问题。保护人权所形成的张力与追求事实真相所形成的拉力也形成了矛盾的互动。在进行实质性审查的时候，因为涉及到合法性审查，这就解决了事实真相与法律价值的平衡的问题。因为我们不能采取严重违反人权的方式，严重损害他人合法权益的方式，严重违反社会公序良俗的方式收集证据。即使该证据可能具有客观性。

在民事诉讼中，对内部行政行为和不成熟的行政行为进行司法审查，同时也就解决了民事诉讼与行政诉讼的关系问题，减少了当事人的诉累。这是公正的时效性问题。实体上公正的追求所形成的张力与程序上公正所形成的拉力也形成了矛盾的互动。

行政行为并不是免证事实，但与其他书证相比，证明力相对优越。民事证据规则第9条规定，众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则、能推定出的另一事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，都是免证事实。但这些免证事实并不包括行政行为。第77条规定，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。国家公文是行政行为的基本表现形式。所以，行政行为虽然不是免证事实，但证明力优于其他证据。行政诉讼中法庭的主要任务是审查行政行为的合法性。民事诉讼中法庭既要审查证据的来源和形式的合法性，又要审查关联性和内容的真实性。15年民事诉讼司法解释第106条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。严重侵害他人合法权益，违反法律禁止性规定的有可能是行政行为，该条规定赋予了司法机关对证据形成过程的合法性审查的权利。在民事审判中，这为了减少当事人诉累，实质性审查行政行为的合法性，提供了法律依据。当然，这需要另文探讨。其中的主要的问题是，该条司法解释有没有这个立法目的。还有，行政诉讼中审查行政行为的合法性与民事诉讼中审查证据（具体形式是行政行为）的合法性到底有何区别。

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