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员工不辞而别不回公司上班，一些企业按照规章制度的规定，视为员工自动离职，认为企业与员工的劳动关系自动解除而无须办理解除手续，这样做实际上给公司埋下了一个巨大的隐患。 案 例 A公司员工刘某过完春节后未到公司上班，公司主管也无法与其取得联系。 A公司的规章制度明确规定：员工有事请假需征得部门主管同意，并办理请假手续，缺勤者一律按旷工处理，员工连续旷工3日或一年累计旷工7日的，视为自动离职。 于是，A公司对刘某按自动离职处理，并在公司张贴通告，“刘某因自动离职，从2017年2月20日起不再是我公司员工”，随后停缴了刘某的社保。但十多天后，刘某又回到A公司上班。A公司以刘某自动离职为由拒绝刘某回公司工作，双方发生争议，刘某向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁。 仲裁委审理认为，A公司未制作解除或终止劳动关系的书面通知书并送达刘某，故A公司主张刘某自2017年3月20日即自动离职的事实无充分证据证实，A公司应承担不利后果，双方劳动关系未解除。 评 析 本案涉及员工自动离职，劳动合同是否能自动解除的问题。如果劳动合同不能自动解除，企业应该如何操作? 一、“自动离职”是否意味着劳动合同自动解除 关于“自动离职”的含义最早出现在劳动部办公厅发布的《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办法【1994】48号）里： 三、《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计[1983]61号）第二条、第六条中规定的职工要求停薪留职，未经企业批准而擅自离职的，或停薪留职期满后一个月内既未要求回原单位工作，又未办理辞职手续的，企业对其按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其作出除名处理。 为此，因自动离职处理发生的争议应按除名争议处理。 虽然该复函已于2017年11月24日失效，《企业职工奖惩条例》也于2008年1月15日废止，但该复函指出自动离职按除名处理，仍具有一定的指导意义。 我国劳动合同法上并没有“自动离职”或者“劳动合同自动解除”的概念，劳动合同法第36条至41条规定劳动合同解除的方式只有三种： 一是劳动者与用人单位协商解除合同， 二是劳动者单方解除合同， 三是用人单位单方解除合同。 因此，自动离职并不意味着劳动合同自动解除，按除名处理的自动离职应属于用人单位单方解除合同。 二、企业对员工“自动离职”负有举证责任 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条： 因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 对于自动离职的员工，企业作出除名或解除劳动合同决定的，应当负举证责任。这也就意味着，如果企业对不辞而别的员工什么都不做，其很难证明与员工解除了劳动合同，因此将要承担败诉的风险。 三、企业对不辞而别员工的应对策略 员工不辞而别，“自动离职”并不意味着解除劳动合同，企业应采取如下措施防范相关法律风险。 1. 企业应履行管理职责，催告员工上班 由于企业与员工之间具有管理与被管理的关系，员工无故不来上班，如果企业不管不问，则属于管理失职，企业应向员工发送催告函。但值得注意的是，企业应向员工事先确认的送达地址（劳动合同中载明的、或者入职登记表中载明的地址）以邮寄的方式送达《催告函》，催告其按指定时间返回单位上班，告知其如有特殊情况，应履行请假手续并提交相应的证据，并告知逾期不返回的后果。 2. 《催告函》发出后超过指定期限，员工仍未返回的，企业可以按照劳动合同或规章制度的规定作出解除劳动合同的决定。如该企业已建立工会，应将解除通知工会。 3. 企业应向员工及时发出解除劳动合同通知书，可以按照员工事先确认的送达地址以邮寄方式送达，并在邮件封面注明所寄文件为《解除劳动合同通知书》。 四、员工未提前30日通知解除劳动合同，企业能否依据约定要求员工赔偿一个月工资？ 有一些企业的劳动合同或规章制度约定，如果劳动者未提前30日通知解除劳动合同，要向企业支付相当于一个月工资的补偿金。其实，这种约定是无效的。 首先，工资是员工付出劳动应获得的报酬，即便员工没有提前30日通知企业而辞职，企业仍然不能克扣员工的工资。 其次，劳动合同法只允许竞业限制或者服务期这两种情形约定违约金，其他情形一概不得约定违约金，约定员工未提前30日通知解除劳动合同的赔偿的实质是约定违约金，因违反法律强制性规定而无效。 最后，企业应承担实际损失的举证责任，只有举证证明实际损失数额，才能向员工主张赔偿。 综上，企业对员工不辞而别的处理不可大意，一定要按照劳动合同及规章制度的约定将解除通知书送达给员工，否则将面临劳动关系未解除，甚至违法解除劳动合同的风险。 |
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