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摘要 不可抗力与情事变更，难以做到泾渭分明，而是存在交叉地带。对于规范不可抗力与情事变更，《国际货物销售公约》采一元规范模式，中国法则采二元规范模式。就不可抗力导致合同目的无法实现场合的合同解除，《国际货物销售公约》与中国《合同法》均采由当事人行使解除权的模式，不采自动解除模式。这一立场更符合当事人的实际需要，且避免双务合同牵连性理论只解决给付义务与对待给付义务存续问题、难以解决附随义务存续与否的理论障碍。情事变更场合的合同解除，《国际货物销售公约》以及中国司法解释均是采形成诉权模式，不采狭义形成权模式。两种模式各有优劣，难分伯仲；实际效果上的差异亦不像想象中的大。不可抗力与情事变更交叉场合，合同如何解除，要么由当事人选择，要么依特别法优先于一般法解决。前者本身存在不完善之处；后者依形成诉权路径而非依形成权路径，实现合同解除目的，更利于确保法的统一性、安定性以及裁判结果的公平妥当性，值得提倡。 关键词 不可抗力；情事变更；解除；形成诉权；CISG 2014年4月为了改善空气质量和矿山生态环境，河北省政府采取行政命令，关停省内数百涉矿企业。绝大多数涉矿企业与当地政府（国土资源局）之间存在着以拍卖方式成立的《采矿权出让合同》，这些合同期限未满遭遇履行障碍，如何救济，便是问题。基层政府以政府违约为由，要求上级政府给付财政补助，数额巨大。上级政府则倾向于认为省政府的行政命令为不可抗力，当地政府可以直接解除合同，且免负违约损害赔偿责任。就上述问题，是否还存在着依情事变更解决的余地，亦值得探讨。 不可抗力与情事变更在立法、司法及理论上能否区分开来？ 对于二者的规范究竟是采一元模式抑或二元模式？ 作为法律效果的合同解除，究竟是自动解除、通知解除抑或裁判解除？ 在不可抗力与情事变更界分不明或者产生重合场合， 合同解除的方式的确定应否由当事人选择？ 这些问题依然需要进一步思考解答。本文拟以联合国《国际货物销售合同公约》（以下简称CISG）及中国法的比较为重点，在必要的时候兼及其他比较法，展开对于上述问题的分析和探讨。 （一）CISG：一元规范模式 CISG第79条被免责的“障碍”（impediment）是否包括“艰难情形”（hardship，相当于“情事变更”）？ 目前国际上主流的观点对此持肯定意见。国际货物销售合同公约咨询委员会（The CISG Advisory Council）亦持相同的立场。 如此，可以认为，CISG第79条不仅规范“不可抗力”，而且也规范“情事变更”。这样的规范模式不妨称为“一元规范模式”。 （二）中国法：二元规范模式 在我国《合同法》中，“不可抗力”主要规定在第117条、第118条以及第94条第1项。“情事变更”则由最高法院《合同法》司法解释二第26条规定。本文将这样的规范模式称为“二元规范模式”。像中国法这样的二元规范模式，在比较法上也有类似的范例， 比如国际统一私法协会《2010国际商事合同通则》（以下简称“PICC”），其第6.2.2条和第6.2.3条分别规定了“艰难情形”的定义和效果，第7.1.7条规定了不可抗力。另外，还可以举出欧洲《共同参考框架案》（以下简称为“DCFR”）第III.—1:110条“情事变更场合法院变更或者解除”（Variation or termination bycourt on a change of circumstances）和第III. —3:104条“因障碍而免责”（Excuse due to an impediment）。 （三）泾渭分明抑或交叉地带 在不可抗力与情事变更二元规范模式下， 立法者所希望追求的是两项制度泾渭分明。但是，由于两项制度仍具有共同性，即规范当事人没有承受的、支配领域外的风险，因而，二者之间是否真的泾渭分明，殊值疑问。如在2003年中国爆发了“非典”疫情，有许多合同的履行因此遭遇障碍。“非典”疫情究竟是不可抗力，抑或是情事变更？对此，中国最高法院并没有给出十分明确的意见。而法院在处理租赁合同等合同纠纷时， 也呈现出不同的立场，有的案件将“非典”疫情作为情事变更；有的案件则将“非典”疫情作为阻碍按期交房的不可抗力因素；还有的案件在否定“非典”疫情作为情事变更的同时，并不以之为不可抗力，但肯定依公平原则调整合同。凡此种种，给人一种印象：这是一种简单的“结果导向的法思维”，换言之， 当裁判者需要免责或者部分免责的结果时， 便将“非典”作为不可抗力；当裁判者需要调整或者变更合同内容时，便将“非典”作为情事变更。 （一）CISG 履行障碍如果引发根本违约，当事人可以“宣告合同无效”（第49条第1款a项；第64条第1款a项），其实质便是合同解除。在CISG规则下，解除权的发生并不以过错或归责事由为要件，因而，纵然是非当事人所能控制的障碍，亦得成为解除的理由（第79条第5款）。在解除的方式上，CISG并没有追随其前身《国际货物买卖统一法公约》（Convention relating to a Uniform Law on the InternationalSale of Goods 1964，简称为“ULIS”），换言之，不采法律上当然解除（ipso facto avoidance）的做法，而是规定，“宣告合同无效的声明， 必须向另一方当事人发出通知，方始有效”（第26条）。而且就上述通知的生效，采发信主义（第27条）。另外，CISG也承认当事人合意解除（第29条）。 （二）中国法 《合同法》第94条第1项规定，因不可抗力而无法实现合同目的场合，当事人可以解除合同。当然，这种场合解除权的发生同样不以过错或者归责事由为要件。行使解除权解除合同，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除（第96条第1款）。当然，《合同法》也承认当事人合意解除（第93条第1款）。 （三）进一步的分析 因不可抗力导致合同履行障碍，合同目的不能实现，合同应该如何终了，从比较法观察，存在不同的做法。一种做法已如上述中国法，由当事人行使解除权解除合同。 另外一种做法， 则是以不可抗力导致不能履行的债务当然消灭，另依双务合同的牵连性理论（或者说风险负担规则），认为对待给付义务亦归于消灭，进而认为合同当然终了。采此种处理方案者比如日本法，另外《欧洲合同法原则》（以下简称“PECL”）以及DCFR也是如此。DCFR第III.–3:104条第（4）款规定：“如果免责的障碍是永久性的，则债务消灭；对待债务亦归于消灭。……”就上述规则，起草人作了如下说明，“于此场合，之所以规定自动消灭，而非借助于不履行场合通知解除的规则，主要原因在于，要求债权人通知解除，既非必要亦不现实，而且可能有害。因不履行而解除合同的通知须在合理期限内作出，若非如此，则债权人丧失其解除权。然而，在永久性免责的障碍场合，这可能导致一个不幸的局面：债务永远不能履行了，却永远得不到解消，它会幽灵般地持续存在。更为简洁的解决方案则在于自动解除出问题的债务及其对待债务。”上述分析从理论上讲，自然有一定的道理，类似的观点笔者10余年前从立法论的角度也曾提出过，“值得反思的是，合同法第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人，这样，是否还有必要再通过普通的解除权行使的方式（意思通知）解除合同？ 既然合同目的已经不能实现，这时让当事人享有解除权，从反面讲是赋予其权利保持合同效力（即不行使解除权），但这样做实际上已经没有意义了，而通过自动解除的方式结束合同关系，不是更好吗？ ”对此，应该说，理论分析上可能成立或者存在的理由， 如果在现实生活中，生活经验告诉我们，它发生的可能性甚微，那么对于其说服力似可不必赋予过大的权重。就中国现行法的处理方案，作解释论上的分析，依然有其道理。 其一，实践理由。由于有了解除程序，当事人双方互通情况，互相配合，积极采取救济措施，具有优点。合同当事人往往并非法律专家，并不清楚自己的法律处境，因而明确解除权，可以使问题变清晰，方便合同实务。其二，理论理由。通过双务合同的牵连性理论，解决的只是给付义务与对待给付义务的存续问题。如所周知，合同关系上的义务群，除给付义务与对待给付义务之外，尚有附随义务。牵连性理论在解决给付义务与对待给付义务存续问题的同时， 并未见其对附随义务作出相应的具有说服力的理论交待，难以认为当然消灭。正如某德国学者所指出的，在个案中，如当事人间还存在着特定之“附随义务”，此时倘债权人另具有解除合同的权利，则将具有实际上的意义。这一提示，深具启发性。而通过一方当事人行使解除权，则可以避免这种理论说明上的困难。 （一）CISG 依据当下通行的实践做法及理论说明， 情事变更或者艰难情事虽然可以纳入CISG第79条“障碍”概念作解释说明， 但CISG毕竟未就情事变更或者艰难情事作出专门的规定，存在法律漏洞。就此漏洞，或借助于CISG第7条第2款前段“一般原则”，或借助于第9条规定的“惯例”，引入《国际商事合同通则》的相关规定，填补漏洞。从《国际商事合同通则》第6.2.3条第4款的规定看，艰难情形场合的合同解除是采法院裁判解除的模式， 而不是由当事人行使解除权。 （二）中国法 解读最高人民法院关于《合同法》的司法解释（二）第26条的规定，中国法亦是采用裁判解除的模式。不过，值得注意的是《旅游法》第67条，规定：“因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，影响旅游行程的，按照下列情形处理：（一）合同不能继续履行的，旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的，旅行社经向旅游者作出说明，可以在合理范围内变更合同；旅游者不同意变更的，可以解除合同。（二）合同解除的， 组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后，将余款退还旅游者；合同变更的，因此增加的费用由旅游者承担，减少的费用退还旅游者。（三）危及旅游者人身、财产安全的，旅行社应当采取相应的安全措施，因此支出的费用，由旅行社与旅游者分担。（四）造成旅游者滞留的，旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用，由旅游者承担；增加的返程费用，由旅行社与旅游者分担。”对于此条的规定，有观点认为“旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件”可以包括情事变更。果如此，这种合同解除呈现为当事人通知解除。 （三）BGB：比较法上的另外一种做法 《德国民法典》（以下简称为“BGB”）第313条（行为基础的障碍）第3款规定，“合同的改订为不可能或对于一方是不能合理地期待的，遭受损害的一方可以解除合同。就继续性债务关系而言，以通知终止权代替解除权。”赋予受不利影响的一方当事人在法律行为基础丧失场合的解除权。 （四）进一步分析评论 上述两种不同的解除方式可以分别概括为通过形成权（Gestaltungsrecht） 解除与通过形成诉权（Gestaltungsklagerecht）解除。两种不同的方案，各有优劣。 与通过形成诉权的解除相比， 通过形成权的合同解除，其优势在于：1.简便易行；2.节约成本，不必花费时间、精力、金钱于诉讼活动。劣势在于，合同解除，不仅有“定性”（决定合同是否解消）的问题，还有“定量”的问题（合同如何解除，解决的后果），关于解除的后果当事人之间达成合意固然理想，问题在于当事人达不成合意，仍然需要借助于裁判者的帮助，诉讼或者仲裁在所难免。问题：在诸此后果有定论之前，可否称合同业已解除？ 如果说可以，解除的价值何在？ 仅仅是未履行的债务解放？ 通过形成诉权的合同解除，其优势在于：确保结果的妥当。由于有了裁判者的介入，可以根据公平原则，形成新的权利义务关系， 并保障其公平性和妥当性。劣势在于，增加了成本，降低了效率。 考察形成诉权的配置原理，略谓：在某些特殊情形，其中法律关系参与人或者公众的重要利益被置于输赢赛局（auf dem Spiele stehen），则法律并不赋予权利人通过其（意思）表示独自实现形成（效果）的权限。相反地，他须通过提起诉讼的方式行使其权利，形成（效果）是通过胜诉的判决（形成判决Gestaltungsurteil）而获现。权利人所享有的并非是自己的形成权，而只不过是一种形成诉权。限制单方面形成法律关系的典型事例是离婚， 如果并非双方自愿离婚，一方要求离婚，我国《婚姻法》要求要向人民法院提出离婚诉讼（《婚姻法》第32条第1款）。我国司法解释要求情事变更场合的合同变更或者解除，应向人民法院提起诉讼，由法院裁判是否变更或者解除，采取了形成诉权的路径。这种法政策的抉择，可谓与我国《合同法》的立场保持了一致。在合同双方当事人利害冲突鲜明场合，不是由当事人单方面形成法律关系，而是由法院或者仲裁机构裁判确定当事人之间的权利义务关系，比如《合同法》第114条第2款规定的违约金调整。 当然，仅就中国法而言，情事变更场合的合同解除，似乎尚难谓已由形成诉权一统天下。前文提及的《旅游法》第67条便不是采形成诉权模式，而是采形成权模式。 而从司法裁判案例来看，以“非典”案型为例，对于租赁合同的影响，多数时候，并非全然不能实现合同目的，而是既有的合同均衡遭受破坏。这时，免除部分租金（相当于减价，注意减价在大陆法系许多学理中被解读成为“部分解除”），这时，其法理构造如何展开，是借助于单方行使形成权，抑或是通过形成诉权实现部分免除租金的法效果，亦非常耐人寻味。 五、不可抗力与情事变更交叉场合的解除：当事人选 （一）问题的所在 不可抗力与情事变更既然难以做到泾渭分明， 在二者呈现交叉场合，合同是由当事人行使解除权通知解除，抑或是由当事人向法院提起诉讼裁判解除？ 这一问题，在不可抗力与情事变更二元规范模式下，自然难以避免。然而， 仔细分析后会发现， 这一问题并非二元规范模式独有。CISG虽然采一元规范模式，但是，在合同解除方式问题上，依旧呈现着当事人宣告合同无效的解除，与当事人请求法院裁判解除两种截然不同的模式。不可抗力与情事变更交叉场合， 仍旧无法回避上述合同解除方式的抉择问题。 CISG没有正面解决上述问题， 这一问题在CISG中的出现，是由于借助于第7条第2款“一般原则”或者第9条规定的“惯例”，引入《国际商事合同通则》的相关规定，那么，不妨先看一看《国际商事合同通则》就此问题的基本立场。 （二）由当事人选择模式 查看《国际商事合同通则》第6.2.2条注释6，“根据本《通则》对艰难情形和不可抗力（参见第7.1.7条）分别所作的定义， 实践中可能会出现同时被视为艰难情形和不可抗力的事实情况。如果出现这种情形，应当由受到这些事件影响的一方当事人决定究竟采取何种救济措施。如果该当事人援引不可抗力， 那么其目的是为不履行合同免责；另一方面，如果该当事人援引的是艰难情形，其目的首先是要对合同条款重新谈判， 以便使合同依经修改的条款继续有效。”值得注意的是，这里只字未提当事人援引艰难情形请求解除合同的情形。何以如此， 耐人寻味。 推敲上述文字，援引不可抗力的目的在于免责，是否以相同理由解除合同，并未提及。如果援引艰难情形，其目的固然可以是重新谈判，如果无法实现重新谈判，自然要由法院裁判救济。在合同目的难以实现场合，则会解除合同。《国际商事合同通则》虽然提示了由受不利影响的一方当事人决定究竟采取何种救济措施， 但对于解除的方式，态度暧昧。如果一方主张通知解除，另外一方主张裁判解除，在二者效果存在差异场合，哪种主张胜出，便具有实际意义，对此，仍存疑问。 （三）特别法优先（Lex specialis derogat generali）：是否一种可能的方案 考虑两处法律规范的目的， 一处让当事人有解除的权利，可以通知对方解除合同；另外一处则是承认当事人有权利请求法院解除合同， 同样都是可以使合同解除的法律规范， 显然， 后者在构成要件上比前者要多出一项（请求法院解除），因而，不妨以后者为特别法，以前者为普通法，依特别法优先适用原则，这时，不应由当事人解除合同，仍应通过诉讼，由法院裁判是否解除。依此立场， 如果一方当事人主张依不可抗力解除合同（中国《合同法》第94条第1项规定的因不可抗力发生的解除权，合同双方当事人均得享有），而另外一方（比如受不利影响的一方）以情事变更为由主张法院裁判解除，考虑我国法规则制定者将情事变更场合的解除设计成形成诉权的特别的法政策考量，则应依后者为准，不承认一方当事人解除合同的形成效果。 （四）进一步的思考 就本文开头案例所展示的问题， 当然也还存在着依情事变更解决的余地。如仅以不可抗力为由解除合同，尚不足以根本解决问题。不可抗力场合的合同解除效果，由于有《合同法》第117条第1款规定的免责效果，排除了第97条规定的赔偿损失责任， 因而与一般违约场合解除的效果，并不相同。但是，在情事变更场合，则有合理补偿的问题。就中国法而言，情事变更场合解除后，并不是按照《合同法》第97条处理相关法律后果，而是应当由法院公平裁判相关法律后果，包括合理补偿。就前段事例，当地政府如何合理补偿涉矿企业， 是将合同双方缔约时无法预见的不利损害、风险在双方之间合理分摊的问题。双方缔约时不可预见行政命令，处于当事人意识之外属不曾预先分配的风险。对此，不宜按法律预设的给付与对待给付风险负担规则处理， 而诚有必要由法官依公平原则进行调整。此时，在解除合同的同时，不是依法律规定由一方当事人负担风险，而是基于法官的公平量，由双方当事人分担风险。 当然， 就关停涉矿企业， 究竟是依不可抗力解除合同， 还是依情事变更裁判解除合同， 还存在着其他的差异。如果依前者，当地政府可以直接通知涉矿企业解除合同，并要求立即停止生产。如果依后者，当地政府则须向法院提起诉讼，由法院裁判解除。甚至可能经过一审、二审乃至再审，迁延时日，而难以即时解除合同，并要求企业停止生产。要想要求企业立即停止生产，则需要通过其他特别行政措施。 首先，对于规范不可抗力与情事变更，CISG采一元规范模式， 中国法则采二元规范模式。不可抗力与情事变更，难以做到泾渭分明，而是存在交叉地带。其次，就不可抗力导致合同目的无法实现场合的合同解除，CISG与中国《合同法》均采由当事人行使解除权的模式；与之不同，DCFR则采自动解除模式。二者虽各有道理，采哪种模式，实系法政策选择问题。CISG与中国现行法的立场，尚可从实践理由及理论理由两个方面得到进一步的论证说明，即此方案更符合当事人的实际需要，且避免双务合同牵连性理论只解决给付义务与对待给付义务存续问题、难以解决附随义务存续与否的理论障碍。第 三，情事变更场合的合同解除，CISG通过引入《国际商事合同通则》规则填补漏洞后的解决方案，以及中国司法解释的解决方案，均是采形成诉权模式。与之不同，德国民法则采形成权模式。两种模式各有优劣， 难分伯仲。在通过形成权模式解除合同后，如果双方当事人就相应法律后果无法达成一致， 仍不免通过诉讼或者仲裁解决问题。因而，两种模式在实际效果上的差异，可能并不像想象中的大。另外，中国法内部亦非形成诉权模式一统天下，而是呈现分裂状态，将来要否继续统一化，亦值得探讨。第四， 不可抗力与情事变更交叉场合， 合同如何解除， 存在由当事人选择及依特别法优先于一般法解决两种不同的方案。由当事人选择方案， 本身存在不完善之处。依特别法优先于一般法，即依形成诉权路径而非依形成权路径，实现合同解除目的，更利于确保法的统一性、安定性以及裁判结果的公平妥当性，值得提倡。 转自《法律适用》第11期 作者：韩世远（清华大学法学院教授） |
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