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1986年的《民法通则》规定了担保法律制度，同时《民法通则》第三十八条规定法定代表人代表法人行使权利，第四十三条规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任等。此后，企业的担保合同由法定代表人签字或者加盖企业公章即成立，这既是法律的规定，也是交易习惯。1993年我国制订《公司法》后，公司对外签订担保合同也仅需法定代表人签字或者加盖公章，仍延续原来的法律规定及交易习惯。2005年修订《公司法》时增加了第十六条和第一百二十一条的内容，专门规定公司提供担保的问题，为此，在很多案件中出现担保人为避免承担责任，以该规定主张认定其原来与债权人签订的担保合同无效，由此引发关于《公司法》的规定对担保合同的效力是否产生影响的疑惑。 《公司法》第十六条对公司担保的一般情形作出了规定，第一百二十一条对上市公司担保又作出了特殊规定。 《公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。” 《公司法》第一百二十一条规定：“上市公司一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。” 《公司法》第十六条第一款是对公司担保问题的一般规定，《公司法》第十六条第二款规定和第一百二十一条的规定，实际上是对公司提供担保问题的特殊规定。 从担保合同法律关系当事人的地位看，《公司法》第十六条第二款规定涉及的情形，公司是担保人而股东或者实际控制人是被担保人。《公司法》第一百二十一条规定涉及的情形，上市公司为担保人，被担保人可以是任何人，但担保债务数额或者称为担保份额超过公司资产总额30%。该两种情形是对《公司》第十六条第一款的特殊规定，该两种情形出现时，《公司法》明确公司必须召开股东会或者股东大会，不允许公司章程再做任意宽泛的选择性规定。 《公司法》将公司涉及担保问题的几种情形作出规定，一般情形由公司章程规定，特殊情形由股东会或者股东大会决议。 公司章程是由公司股东通过股东会、股东大会决议制作的，《公司法》第二十五条、第八十一条是关于有限责任公司章程和股份有限公司章程应当载明事项的规定，该规定未将公司担保问题列入公司章程必须规定的内容。《公司法》的立法意图很明确，关于公司担保问题，属于股东意思自治的范围，是否写入公司章程由股东通过股东会或者股东大会自主决定。公司章程关于担保问题可能会存在各种情形，例如，未规定公司担保问题、规定由董事会决议或者由股东会或者股东大会决议、规定无需会议决议、授权法定代表人或者执行董事决定、规定担保有一定的限额，等等。结合《公司法》第二十五条、第八十一条关于公司章程应当具备的基本内容的规定看，第十六条第一款的规定是引导性规范，《公司法》未明确要求公司担保问题必须写入公司章程中，担保问题是否在公司章程中规定，完全取决于股东会、股东大会制作公司章程的决议结果。 公司章程具有相对固定和常态化的特点，对《公司法》未列为必要的担保行为或者情形，由股东通过公司章程预先作出合理排安，或者安排董事会决议，或者安排股东会、股东大会决议，或者可以不作任何安排等，《公司法》对此没有列为强制性规范予以规定。 股东会或者股东大会是全体股东均有权参加的会议，是公司的最高权力机关，有严格的召集程序和议事及表决通过规则等。股东会或者股东大会决议具有适时决定的灵活性，《公司法》对几种必要情形确定由股东会或者股东大会决，由股东根据企业最近的经济需求，临时作出决议，防止公司经济利益发生的不当倾斜及公司可能承受的风险等。 公司章程是股东会或者股东大会决议制作的，是股东应当共同遵守的准则。《公司法》利用公司章程、股东会或者股东大会在公司内部的权威地位，规定了决定担保的必要程序，但《公司法》并未规定涉及公司为股东、实际控制人、董事及高级管理人或者对他人提供担保的具体条件或者内容等。《公司法》第十六条规定对股东、实际控制人提供担保时应当召开股东会、股东大会，第一百二十一条规定上市公司提供担保金额超过资产总额百分之三十时，应当召开股东大会并需要特殊多数决议通过等，均属于对公司内部必须履行一定程序的强制性规定，《公司法》未对公司担保问题进行实质性干预，并没有涉及公司担保的实质要件，也就是说，没有禁止或者限制公司担保的行为，例如，规定公司在哪种情形下可以提供担保，哪种情形下不能提供担保，哪种情形下担保总额受限制等。《公司法》仅规定公司担保在公司内部可能或者必须要遵循的公司组织活动规则。 《合同法》第五十二条规定了构成合同无效的几种情形，其中第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”的，构成合同无效的因素。《合同法若干问题的解释（二）》第十四条对该规定进行了解释，该条司法解释规定：《合同法》第五十二条第五项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。2017年3月15日全国人大第五次会议通过，2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。” 从《公司法》第十六条和第一百二十一条规定的内容看．《公司法》规定的内容仅仅是要求在公司内部启动相应的程序，或者遵循公司章程的规定，并未限制或者禁止公司为担保行为，并未涉及规定公司担保的实质要件。‘公司章程的规定、董事会决议、股东会或者股东大会决议，可以决定公司担保，也可以决定公司不提供担保，或者对担保提出其他限制等，有股东自治的随意性，没有法律规定的强制性，即《公司法》不限制或禁止公司的担保行为。《公司法》关于担保问题的规定，属于《民法总则》第一百五十三条规定的但书内容，即《公司法》第十六条、第一百二十一条的强制性规定，涉及是否启动公司内部权力机关的工作程序，《公司法》不决定该公司是否提供担保，与公司的担保行为无直接关系，该强制性规定不导致公司的担保行为无效。《公司法》第十六条、第一百二十一条规定，不符合《合同法》第五十二条第（五）项关于引起合同无效的强制性规定的特征，属于公司内部的管理性规范，不属于效力性强制规定。 从《公司法》第十六条和第一百二十一条规定的内容可以看出，控制公司提供担保的工具有两个：一个是公司章程，另一个是董事会、股东会或者股东大会决议。 《公司法》安排的公司担保，涉及由公司章程规定、董事会决议、股东会或者股东大会决议等，其实质是由股东集体民主决定公司在什么情况下可以提供担保。公司章程是股东会或者股东大会决议制作的，董事会是股东选举的董事组成的，董事会的职权范围除《公司法》列明的一般权限外，股东会或者股东大会可以决议特别授权，可见，股东会或者股东大会是决定公司是否提供担保的核心工具。公司章程是相对稳定的，董事会决议、股东会或者股东大会决议是适时决定并一事一议的，是具有灵活性的。 《公司法》的调整范围是公司的组织活动和规范，涉及的主体是股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员。 每一部法律都有其特定的调整对象、规范的社会关系和所要解决的问题，这是划分各部门法的标准和界限之一，通过规定本部门法的基本原则、本部门法律主体的权利能力、行为能力及本部门法的法律行为，划定本部门法主体可以实施行为的大体界限及合法行为和违法行为的界限，解决本部门的法律问题。 从《公司法》的规定看，《公司法》第一条开宗明义规定，“为了规范公司的组织和行为”制定本法，该条明确了《公司法》的调整范围及要解决的问题。《公司法》第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”该条是关于公司章程约束的主体范围，也是《公司法》对本部门法律主体范围的划定。《公司法》在各章节中为公司、股东、董事、监事、高级管理人员设定了权力、权利、义务及责任，安排了其间的组织和活动规范，可以为一定行为、不得为一定行为及限制为一定行为等。《公司法》未对公司以外的他人设定权力、权利、义务及责任，没有规定公司以外的他人参与公司活动的行为规范。公司以外的他人不是公司法律调整范围的主体，《公司法》明确公司行为应当保护公司以外的他人权利，是公司在社会活动中保证合法、守法，不侵犯他人利益的宣示，当公司活动或者行为涉及公司以外他人合法利益时，公司应当对公司以外的他人利益做出合理安排。公司以外的他人可以依据《公司法》的规定向公司法律规范的主体行使权利。《公司法》未对公司以外他人做任何义务或者责任内容的规定。 公司章程、董事会、股东会或者股东大会决议，属于在公司内部有不同效力等级的文件，对公司法律规范的主体有约束力，即在公司内部对公司、股东、董事、监事及高级管理人员具有普遍约束力，对公司以外的他人没有约束力。公司活动或者行为不当侵犯公司以外他人利益时，公司以外的他人可以依据《公司法》的规定行使权利，但公司以外的他人无需承担公司法律规定的义务或者责任。 从《公司法》整体结构安排看，《公司法》在第十六条、第一百二十一条中规定公司担保行为和组织规范的同时，对违反该规定导致公司损失的责任承担问题，在公司内部作出了明确的安排，《公司法》第一百四十八条第一款第三项明确规定，董事以公司财产为他人提供担保不得违反《公司法》及公司章程的规定，第一百四十九条规定，董事违反第一百四十八条规定应当承担赔偿责。很明显，对涉及公司担保问题，《公司法》已经从组织行为规范及最后责任的落实上，在公司内部作出系统安排，并未将基于公司担保发生的责任夯落在公司外部。《公司法》关于担保问题的规定，其效力仅局限于公司法律调整的主体，违反《公司法》该规定仅在公司内部引发一定的法律后果，由受公司法律调整的主体承担相应的法律责任。 《民法总则》第六十一条规定的内容，延续了《民法通则》关于企业代表行为的有关规定内容，并进一步明确法人章程及公司权力机关决定的效力范围仅局限于企业内部。《民法总则》第六十一条第一款和第二款规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”法人章程或者法人权力机构对法定代表人的限制，不得对抗善意相对人。 《民法总则》该规定的意义，对企业行为的识别，仍延续以法定代表人代表企业对外进行民事活动的交易习惯，以法定代表人的签字或者加盖企业公章为企业的对外代表行为，除非相对人为恶意，企业内部行为或者事件对企业外部不发生法律效力，公司属于企业，其行为标准应当与其他企业相同。 从《民法总则》、《公司法》的规定看，民事主体签订担保合同不需要审核担保公司内部文件，只需要按照《合同法》的规定尽到一般的注意义务，即签订合同时仅需要审核法定代表人签字或者加盖公章的真实性。如果要求债权人审核担保公司内部文件，一方面没有法律规定可循，另一方面，要改变交易习，加重交易负担，会使交易变得繁琐，不便捷。再有，债权人没有甄别公司内部文件真伪的能力，在担保人有故意提供虚假文件可能的情况下，要求没有审核能力的债权人去承担审核义务，对债权人不公平，同时也没有实际意义。在担保人故意提供虚假文件误导债权人与其签订担保合同，事后又以其自身行为虚假、未经授权、违反公司内部规定、公司担保侵犯公司内部中、小股东利益等为由要求减免担保责任的情况下，担保人的请求无论从立法上还是司法层面上均不应当获得支持。 被担保的债权依据的民事法律关系有可能是借款、货物买卖、技术转让、股权转让、资产交换、债务重组等等，担保是促成和保障各类经济交易的辅助手段，不应当将担保手续设定得非常复杂，在经济交往中，公司作为担保资源，与其他企业或者自然人作为担保人，没有很大的区别。公司作为民事主体具有独立的民事行为和承担民事责任的能力，公司的行为由法定代表人对外发出，其法定代表人以公司的名义进行的行为，由公司承担后果。《公司法》或者其他企业法在公司或者企业内部规定的担保的谨慎决策程序，旨在控制公司内部关系，防止公司控制或者管理不当导致的公司内部关系的利益失衡。如果公司内部管理控制失衡，公司对外承担了担保责任，在公司内部还可以追究相关人员的责任以弥补失衡的损失。担保法律关系，是经济交往经常使用的保障和支撑手段，否定担保的效力，撤掉担保法律关系，破坏的是已经形成的其他法律关系，影响的是交易安全，关系的是市场经济秩序的持续稳定与发展。 《公司法》规定的涉及担保的控制工具有公司章程和会议决议，这是公司以外的债权人是很难参与的，除非债权人是公司法律关系涉及的主体，或者是通过其他安排可以有机会参与并控制公司设定担保法律关系的人，否则，对公司决策担保问题是没有能力干预的，换句话说，一般情况下，公司提供担保应当是自愿的，除非受到债权人的干预，导致公司非自愿。《民法总则》第六十一条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”如果有证据证明债权人干预公司担保决策的事实，可以认定债权人是非善意的。如果出现该种情形符合《合同法》第五十二条规定的，可以认定构成合同无效因素。 《民法总则》第一百五十四条规定：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”第一百四十六条第一款规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。”《合同法》第五十二条对合同无效的构成要素采取列举的方式作出了规定。《合同法》是1999年颁布的，而《民法总则》是2017年颁布的，相隔18年，在立法技术上《民法总则》有很多进步。按照法律适用的一般原则，部门法有规定的应当首先适用部门法，部门法没有规定的再适用基本法，关于担保合同效力的认定问题，属于部门法《合同法》调整的范围和解决的问题，如果适用《合同法》能够认定的，应当适用《合同法》，对于《合同法》没有规定的，或者《合同法》的规定与《民法总则》不一致的，应当适用《民法总则》的规定。 《公司法》规定的是公司的组织和行为，第十六条和第一百二十一条均属于公司内部的管理性规范，依据《合同法》及其司法解释的规定，《公司法》的规定对合同效力不发生影响。 另外，《公司法》第十六条和第一百二十一条在规定公司担保问题的同时，还规定了公司对外投资问题，由于担保和投资问题对公司及股东具有相类似的风险，故《公司法》对两个问题归类在一起安排。因担保和投资的法律规定是相同的，如果因违法公司内部规定而否定公司担保法律关系的效力，那么对投资问题也会产生相应的效果。在司法层面上看，如果因公司违反内部规定而影响其对外担保行为的效力，那么，因公司违反其内部规定而对外的投资行为的效力，也应当受到影响，该认识观点不符合《民法总则》第六十一条第二款规定的“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定。《公司法》对公司担保及投资等同类问题在公司内部作出统一安排，属于约束公司法律关系主体的组织和行为规范，如将该规范约束对象扩大到公司以外，即不符合《民法总则》的规定，也不符合《公司法》的规定。 从其他类型企业的法律规定看，《合伙企业法》第三十一条规定：“除合伙协议另有约定外，以合伙企业名义为他人提供担保的，应当经合伙人一致同意。”很明显《合伙企业法》的该规定与《公司法》关于担保问题的规定功能相同，旨在规范企业内部的组织和行为。 [结论]从《民法总则》、《公司法》的规定看，公司对外行为由公司法定代表人进行，公司内部的规定不得对抗公司以外的善意第三人。《公司法》是规范公司组织和行为的法律，其规范的主体是公司、股东、董事、监事及高级管理人员，《公司法》的规定对上述人员有约束力，对公司以外的他人没有约束力。公司违反《公司法》的规定，不当然发生担保合同无效的后果，但公司签订的担保合同构成《民法总则》、《合同法》规定的民事行为无效或者合同行为无效要素时，应当依据《民法总则》、《合同法》的规定认定合同无效。 声明：本文未经原作者授权，仅系作为诉讼实务研习和交流所用，如作者有异议可联系更正或删除。 |
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