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——兼评《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条
商品房买卖合同被解除的，对无过错的贷款银行是否具有法律效力？笔者通过在司法实践中遇到的一起案例，试对这一问题进行论述和评析。
[案情介绍]
2001年12月，雷某与北京某房地产开发有限公司（以下简称：房地产公司）签订了《商品房买卖合同》，约定雷某购买位于北京市丰台区某小区丁单元座34号房产一套，总价款为70万元，付款方式为：首付款为30%加上银行按揭贷款47万元。同月，雷某与和中国某银行丰台支行(以下简称:银行)签订了《个人住房借款合同》。合同约定，雷某向该银行贷款47万元，房地产公司为该《借款合同》项下贷款提供连带保证责任。
2003年4月21日，雷某因房屋买卖合同纠纷与房地产公司在北京市海淀区人民法院就该争议的事项达成一致意见：解除双方的房屋买卖合同；房地产公司退还雷某首付款及已偿还银行贷款本息等费用；雷某剩余贷款本息由房地产公司偿还。
2004年5月，银行以雷某累计6个月以上未归还贷款本息，房地产公司未承担保证责任为由起诉至北京市丰台区人民法院（以下简称：丰台法院）。要求判令解除《个人住房借款合同》，要求雷某归还借款本金息50万余元，并要求房地产公司对上述债务承担连带保证责任。
庭审中，雷某提出：商品房买卖合同已经海淀法院调解解除，其已不再占有房屋，由其还款不公平，而且海淀法院不可能判决房地产公司将贷款还给雷某，再由雷某将贷款还给银行。丰台法院经审理后认为，《个人住房借款合同》系三方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，为有效合同，原被告应当按照合同履行自己的义务，现雷某没有履行自己的义务，应当承担相应的违约责任。雷某认为和房地产公司解除合同、不再占有房屋且房地产公司同意偿还其在银行的剩余贷款及利息，但是没有相应证据证明银行已经同意。借款合同未经债权人（银行）同意，债务人之间的债务转移对债权人并不产生法律效力；借款合同也不因雷某是否实际占有房屋变更债务人和债权人之间的债权债务关系。因此，一审法院判决支持了银行的全部诉讼请求。
2004年8月，雷某不服一审判决，以丧失对贷款所购房产全部权利且房屋已归房地产公司所有且房地产公司占有贷款，一审法院判决由其承担还款责任显失公平为由上诉至北京市第二中级人民法院。二审法院审理后认为，原审法院判决解除《个人住房借款合同》予以支持。原审法院判决雷某偿还借款本息，房地产公司承担连带保证责任并无不当。因《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金和利息分别返还担保权人和买受人。”现雷某与房地产公司签订的商品房买卖合同已经解除，本案所涉《个人住房借款合同》依法亦应予以解除，故根据上述规定及实际情况，二审法院认为，应由出卖人房地产公司将购房贷款本息偿还银行，并判决撤销雷某归还银行贷款本息，及房地产公司对贷款本息承担连带责任，判决房地产公司归还银行贷款本金及利息。
上述案例中，商品房买卖合同解除后的关键问题是，《解除商品房买卖合同的民事调解书》在性质上是否属于债务转移行为？什么是债务转移？债务转移的条件？债务转移的法律效力，即《解除商品房买卖合同的民事调解书》是否发生法律效力？《合同法》与最高院的司法解释的效力位阶？
一、
《解除商品房买卖合同的民事调解书》实为债务转移
一审法院认为《解除商品房买卖合同的民事调解书》具有债务转移性质，二审法院亦未持否定态度。债务转移又称作债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，债务全部或部分地移转给第三人承担的现象。债务转移按照承担后原债务人是否免责为标准可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。其中免责的债务承担是指第三人取代原债务人地位而承担全部债务，使债务人脱离债的关系的债务承担方式。而债务转移应具备以下四个要件：1、须存在有效的债务；2、被移转的债务应具有可移转性；3、第三人须与债权人或者债务人就债务的移转达成合意；4、债务承担须经债权人同意。
本案中涉及三个法律关系，一是雷某与房地产公司之间的商品房买卖合同法律关系；二是雷某与银行之间的借款合同法律关系；三是银行与房地产公司之间的保证法律关系。
在借款合同法律关系中，银行作为债权人将双方约定的贷款发放给雷某，而雷某作为债务人应依约按月偿还相应的贷款本息，房地产公司对此承担连带保证责任。而雷某与房地产公司因商品房买卖合同的纠纷诉至海淀法院，海淀法院在未追加银行作为第三人的情况下，为其双方进行了调解，并达成了雷某贷款义务由房地产公司来承担的协议。由此，雷某还款责任免除，对银行所负的债务转移到房地产公司，房地产公司成为银行新的债务人，从银行起诉及庭审调查的情况表明，银行对此并不知情，而且在庭审时也明确表示不认可该调解书的效力。故该债务转移行为因未得到作为债权人的银行同意而未发生法律效力。
二、 《合同法》与《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》相冲突时应如何适用
（一）本案中一、二审法院认定事实同一，但适用法律不同。
一审法院依据《合同法》第84条规定作出支持银行全部诉求。
二审法院对一审法院认定的事实予以确认，但是认为，根据《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《商品房买卖合同司法解释》）第25条第2款“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”的规定，雷某不应承担还款责任，判决免除雷某的还款责任，其责任由房地产公司承担。
（二）《合同法》与最高人民法院司法解释的效力位阶问题。
一、二审法院对于同一案件依据不同的规定，作出不同的判决，其根本原因就在于当法律（广义上的）发生冲突时，如何适用的问题。
笔者认为，《合同法》是全国人民代表大会制定的基本法律，而最高人民法院（以下简称：最高院）司法解释又被称作审判解释，是由最高院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。也就是说，合同法是法律，而最高院的司法解释仅是最高院对法律条文所作的解释。二者发生冲突时，毋庸置疑地应适用法律，而非适用司法解释。
在司法实践中，最高院往往针对具体法律适用问题作出指导性意见，或者对法律条文作出补充，甚至是创设出新的法律规则而形成司法解释。笔者认为，最高院是我国最高的司法机关并非立法机关，其所作出的除对具体法律适用问题的指导性意见是其职权范围内，其他均非其职权所在。根据我国宪法的规定，法院具有独立的审判权。上下级法院之间无隶属关系，故法院在审理案件时应严格遵循“以事实为根据，以法律为准绳”之原则，依法判案。
三、《商品房买卖合同司法解释》第25条的理解
《商品房买卖合同司法解释》第25条“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权的第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”
“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”
最高人民法院民事审判第一庭认为，本条之所以规定商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房按揭贷款合同也被解除的，出卖人应将收取的购房款和购房款的本金及利息分别返还给银行和买受人主要是基于充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，并在此基础上保护当事人的权利。①
对此，笔者持不同意见，最高院制定本条的出发点是充分发挥诉讼资源解决纠纷的功能，避免当事人的诉累，但是为了在合并审理中解决两个法律关系中交叉问题，其落脚点却与法律相违背。理由是：一、根据合同相对性原则，本条涉及买卖合同法律关系和借款合同法律关系。虽然两个法律关系经担保权人的申请可以依法合并审理，但法院仍应分别审理两个不同的法律关系，分别作出裁决，而不应在处理结果上相互交叉，直接由出卖人将收取的购房款和购房款的本金及利息分别返还给银行和买受人。二、根据契约自由原则，购房人与出卖人在签订买卖合同购买房屋时，对合同签订的主体、是否签订合同、合同的权利义务、合同效力的有无以及合同的履行应该有一个合理的预期。也就是说，对签订合同后的风险应该有一事先的预知。如果由于购房人（即借款人）疏忽没有预见或者根本没有预知，所产生的法律后果应该由签约人承担，而不是将这种风险转嫁到贷款银行。因此，笔者认为，本条解释是最高院在未得到贷款银行同意的情况下，依法用其司法权将购房人（即借款人）对债权人（贷款银行）所负的债务直接转移给出卖人。而贷款银行在合同中并不存在任何过错，并且贷款银行在与购房人（即借款人）签订《借款合同》之前，对其资信、还款能力进行了严格审查，而仅对出卖人承担保证责任的能力进行了审查，对其还款能力未进行审查，故若出卖人不具备还款的资信和能力，那么，贷款银行由此所产生的风险又该由谁来承担？
[总结]
一、本案所带来的社会影响
我国虽然不是判例法国家，但是法院的生效判决还是具有既判力的。本案二审法院的判决为终审判决，而此判决将为一些不法之徒，提供合法的依据。为达恶意骗取贷款目的，购房人与房地产公司恶意串通，签订《买卖合同》和《借款合同》并履行部分义务后，双方再签订退房协议或者提起解除《买卖合同》之诉，由法院判决确认《买卖合同》解除，之后房地产公司将案件涉及房屋转售他人，至此，一起合法骗取银行贷款的行为成就，不法之徒通过合法手段获取银行贷款，而银行利益遭受损失，国家财产流失。
二、对于最高院司法解释的一些建议
（一）最高院在制定司法解释时应充分贯彻、落实契约自由原则和合同相对性原则，综合考虑各个权利主体的利益，不致顾此失彼。
（二）针对本案的同类案件，笔者建议法院在审理购房人与出卖人买卖合同纠纷时应当依职权追加银行为第三人，这样既兼顾了购房人利益也保护了贷款银行的权利。不致出现法院由一中立的裁判者变成一方当事人的尴尬情况。
①转自《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（人民法院出版社）
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