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一 前文（No.28）述及，在《物权法》通过并实施以前，不动产登记行为在实践中被认为是一种具体行政行为甚至是行政确权行为，而之所以发生此种认识上的误区，乃是因为误将《土地管理法》等法律关于土地总登记的规定错误地适用于所有不动产登记所致。当然，《物权法》通过并实施后，由于《物权法》已明确将不动产登记作为不动产物权公示的方式和手段，且根据《物权法》的相关规定，不动产登记在不动产物权变动中的地位和作用因物权变动的原因不同而有所不同，故不动产登记与不动产权属之间并非始终一致，加上登记机关并不对物权变动进行实质审查，不动产登记行为自然也就不能理解为行政确权行为。事实上，《物权法》通过并实施后，无论是建设部制定的《房屋登记办法》和国土资源部制定的《土地登记办法》，还是国务院制定的《不动产登记暂行条例》，都不再规定不动产登记是登记机构代表政府对不动产物权进行确认的行为，也删除了权属证书是当事人享有权利的“唯一合法凭证”的表述，取而代之的是明确规定不动产登记仅仅是“不动产登记机构依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为”（《不动产登记暂行条例》第2条）。 问题是，对于此种“记载行为”，如何在法律上进行定性呢？即使是在《物权法》通过并实施以后，无论是理论界还是实务界，在思维惯性的支配下，绝大多数人仍然认为不动产登记虽然不是行政确权行为，但当属一种具体行政行为无疑。至于此种具体行政行为究竟是何种性质，则存在不同的观点。一种观点认为，不动产登记虽然不是行政确权行为，但由于登记机构在办理不动产登记的过程中要对当事人提交的材料进行审查，因此应界定为一种行政确认行为。不过，此种观点一经提出就受到挑战，因为此种观点无法回答如下简单的质疑：既然不动产登记行为是行政确认行为，那么登记机关究竟在确认什么？既然不是确认权利，那是否是确认一种事实？如果是确认事实，那么确认的是什么事实？ 由于主张行政确认行为的观点无法回答上述问题，另一种观点便应运而生，即认为不动产登记与公司登记、婚姻登记一样，属于行政登记的一种情形。也就是说，不动产登记属于一种特殊的具体行政行为，即行政登记行为。此种观点可谓另辟蹊径，且一经提出，立即获得不少学者和法官的认可，相关的著作也如雨后春笋般出现在市面。不过，尽管这一观点认识到了行政登记行为的特殊性，并认为在对行政登记行为进行司法审查时，应注意与民事法律制度进行衔接，从而合理界定司法审查的边界，但由于该观点坚持行政登记是一种具体行政行为，具有可诉性，因此仍将不动产权属争议引起的民事诉讼与行政诉讼相互交叉问题看作是一种正常现象，进而认为解决此类问题的正确途径仍然是如何设计科学的审理模式。也正因为如此，即使在《物权法》通过并实施以后，因不动产权属争议而发生的民事诉讼与行政诉讼相互交织的现象也是有增无减。
二 事实上，为了解决民事诉讼与行政诉讼交叉带来的问题，自“河南焦作房产纠纷案”发生以来，理论界与实务界也一直在探索处理此种交叉问题的审理模式，各种观点更是五彩缤纷。概括起来，大致有三种观点：一是先行政后民事；二是先民事后行政；三是合并审理或者附带审理。 不难看出，前两种观点所持立场正好相反：主张先行政后民事的观点认为行政行为具有公定力，非经法定程序不得撤销或者变更，故一旦发生民事与行政交叉案件，则行政争议的解决构成民事诉讼的前提性问题，只有先就不动产登记行为的合法性进行审查，才能在基础上解决当事人之间的权属争议；主张先民事后行政的观点则认为不动产登记在性质上是不动产物权的公示方式，只有先解决民事上的权属争议，才能判断登记机关的登记发证行为究竟是否合法。 这两种观点看似都有一定的道理，但却无法解决判决之间的冲突和矛盾问题，因为无论是采先行政后民事，还是采取先民事后行政，尽管后审理民事案件的法院可以强行使民事判决的结果服从行政审判的结果或者后审理行政案件的法院可以强行使行政诉讼的结果服从民事诉讼的结果，但由于我国存在民事再审程序和行政再审程序，因此仍然存在当事人通过再审程序改变裁判结果的可能性，尤其是当民事判决或者行政判决系人民法院为避免判决发生冲突而强行作出的情况下，此种可能性更大。例如在前述河南焦作房产纠纷案（No.28）中，法院不仅采取了先行政后民事的审理模式，也采用了先民事后行政的审理模式，但效果都很不理想。 也正因为如此，理论界和实务界提出此种民事与行政交叉案件不宜采用分别审理的模式，而只能采取合并审理或者附带审理的模式，否则就会发生判决之间的矛盾和冲突。所谓合并审理或者附带审理，是指在行政诉讼的过程中一并解决民事争议，而非指在民事诉讼中一并审查不动产登记行为的合法性，这是因为多数人认为，具体行政行为具有公定力，非经法定程序，不得撤销或者变更，故民事诉讼无法审查行政行为的合法性，但是行政诉讼附带解决民事争议，则不存在理论上的障碍。
三 合并审理或者附带审理的观点一经提出，即受到广泛的关注。最高人民法院亦曾采纳这一观点。例如《最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（法发〔2009〕38号）第9条曾提出“丰富和创新行政诉讼裁判方式，快速有效化解纠纷：充分发挥行政诉讼附带解决民事争议的功能，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权、行政处理、颁发权属证书等案件时，可以基于当事人申请一并解决相关民事争议。要正确处理行政诉讼与民事诉讼交叉问题，防止出现相互矛盾或相互推诿。”可见，根据这一规定，因不动产权属争议而发生的民事与行政交叉案件，也可以通过行政诉讼附带解决民事争议的审理模式来解决。 最高人民法的上述文件虽然不是司法解释，但却对当时的司法实践提供了具体的指导意见，不少法院也正是根据这一司法政策处理相关案件。例如，在“徐天浩诉宁波市鄞州区人民政府房屋登记行政确认纠纷案”，浙江省宁波市鄞州区人民法院在裁判文书中就指出：原告徐天浩认为原鄞县人民政府的房屋登记发证行为侵犯了其房屋所有权，依法有权向人民法院提起行政诉讼。但原鄞县人民政府房屋登记发证行为是根据第三人盛如宝的申请、提供的材料所作的行政确认行为而非房屋确权行为，原告徐天浩提起行政诉讼要求撤销原鄞县人民政府房屋登记发证行为，第三人盛如宝要求维持原鄞县人民政府房屋登记发证行为，纠纷的实质是原告徐天浩与第三人盛如宝之间的房屋所有权争议。第三人盛如宝在原告徐天浩提起行政诉讼时对原告徐天浩提起民事诉讼要求确认讼争房屋的所有权，为减少当事人的诉累，力求争议的实质性解决，促进案结事了，故根据最高人民法院法发（2009）38号《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第九条的规定，对第三人盛如宝提起的民事诉讼以行政附带民事诉讼方式予以合并审理，在审理行政诉讼程序中一并解决双方当事人之间的房屋所有权争议。 值得注意的是，尽管最高人民法院曾一度主张通过行政诉讼附带解决民事争议的方式处理民事诉讼与行政诉讼交叉带来的问题，但由于两种诉讼在程序和实体方面均存在诸多不同，故上述司法政策规定只有在当事人在行政诉讼中申请一并解决民事争议时，人民法院才“可以”（而非“必须”）一并审理民事纠纷。言下之意即是，如果当事人在行政诉讼中没有申请解决民事争议或者在当事人提起行政诉讼之前已经存在一个民事诉讼，则上述程序无法启动；另外，即使当事人在行政诉讼中申请一并解决民事争议，人民法院也可以拒绝一并审理，而要求当事人另行提起民事诉讼。可见，最高人民法院的上述司法政策并不能全面解决因不动产权属争议引起的民事诉讼与行政诉讼相互交叉的问题。也正因为如此，在上述司法政策实施后，尽管一些法院在部分案件中采取了行政附带民事诉讼的审理模式，但因不动产权属争议引起的民事诉讼与行政诉讼相互交叉的问题仍然困扰着人民法院的审判工作。 此外，在不动产权属争议案件中采取行政诉讼附带解决民事争议的做法本身也引起诸多质疑：权属争议案件的审理极为复杂，不仅关乎当事人的利益，而且还涉及到对第三人交易安全的保护，而行政诉讼的当事人是行政机关与行政相对人，通过行政诉讼“附带”解决民事争议，是否合适？此其一；其二，行政审判的功能是监督政府依法行政，而权属争议本质上是民事纠纷，通过行政附带民事诉讼来解决权属争议，是否本末倒置，进而影响到行政审判功能的实现？其三，尽管行政附带民事诉讼的审理模式可以避免判决之间的矛盾和冲突，也可以避免相互推诿现象，但在行政诉讼中既要审查具体行政行为的合法性，又要考虑民事纠纷的解决，是否会导致裁判文书在说理时牵强附会，进而影响到司法的公信力并带来当事人的缠诉？（较为详细的分析，可参见拙作：《论行政争议与民事争议相互交织的解决路径——评<行政诉讼法修正案（草案）>第63条第1款》，载《政治与法律》2014年第5期。） 四 果然，可能是通过行政附带民事诉讼处理权属争议案件存在理论上和实践上的诸多问题，在最高人民法院的上述司法政策实施后不久，最高人民法院又通过正式发布司法解释的形式改弦更张，放弃了此种方案。例如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕14号）第8条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”可见，根据这一司法解释，在因房屋登记行为发生的行政诉讼与作为登记基础的买卖等民事争议相互交织时，人民法院应采取先民事后行政的审理模式。 不过，前已述及，实践已经证明，无论是先行政后民事，还是先民事后行政，分别审理的模式都可能导致裁判结果的不一致。因此，在上述司法解释实施后，因不动产权属争议而发生行政诉讼与民事诉讼相互交织的问题，仍然没有获得有效的解决。也正是因为如此，2014年修订的《行政诉讼法》专门增设一条，用于解决行政诉讼与民事诉讼交叉案件的审理问题。根据该法第61条的规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。显然，《行政诉讼法》提出的解决思路又重新回到了最高人民法院曾经放弃的老路上，即通过行政诉讼一并解决民事争议，但其前提条件仍然是当事人在行政诉讼中提出申请，并须经法院同意。 为了落实《行政诉讼法》的这一规定，最高人民法院在行政诉讼法司法解释中进一步就人民法院如何在行政诉讼中“一并审理”民事争议做了更加细致的规定。根据这一司法解释的规定，由于行政案件与民事案件在当事人、诉讼程序、法律适用方面均有所不同，因此，人民法院在审理此类案件时，应分别立案。也就是说，虽然名为“一并审理”，仅仅是审判组织相同而已，并非在一个案件中同时解决行政争议与民事争议。如此一来，尽管同一审判组织可能会强行使民事判决与行政判决的结果一致起来，但也可能是以牺牲裁判文书的说服力为代价获取形式上的一致。 更为重要的是，《行政诉讼法》的思路同样只能解决部分行政诉讼与民事诉讼交叉案件的审理，在当事人没有提出申请或者在行政诉讼之外已经存在民事诉讼的场合，自然无法启动“一并审理”的程序。例如，《物权法司法解释（一）》第1条规定：“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。”可见，根据这一司法解释，如果当事人没有在行政诉讼中申请一并解决民事争议，或者虽然申请了，但人民法院没有同意一并解决，则当事人仍有权就权属争议或者作为登记基础的买卖、抵押等民事争议提起民事诉讼。这一规定看似是要解决因权属争议带来的程序问题，但却仅仅是提出了问题，而没有解决问题，因为实践中案件的受理并不是问题，有问题的是：如果一当事人就民事争议提起民事诉讼受理后，而另一方当事人就登记机关的登记行为又提起行政诉讼，如何解决？也就是说，在经过反反复复的摸索后，我们似乎又回到了问题的原点。
五 在我国，似乎没有一个问题像行政诉讼与民事诉讼交叉案件的审理那样，长期困扰司法实践，挥之不去。问题究竟出现在什么地方呢？如前所述，我们的学者和实务家们似乎从来没有反思过这个问题的“正常性”。在他们看来，由于不动产登记行为是一种具体行政行为，故因不动产权属争议发生行政诉讼与民事诉讼的交叉，就是一种正常现象。也正是基于这一前见，无论是立法机构，还是最高人民法院，也均致力于摸索能够解决这一问题的程序制度，却从未反思这一问题为何仅仅发生于我国的司法实践。 笔者十几年前便开始思考这一问题。可能是因为笔者的研究方向是民事实体法，故与其他学者和实务家对这个问题研究路径有所不同，从一开始就质疑不动产登记行为是否是一种具体行政行为。在笔者看来，尽管不动产登记离不开国家的参与，但国家参与不动产登记是否意味着不动产登记行为就是公法行为呢？这首先涉及到公法与私法的区分及其意义。日本学者美农部达吉认为，公法与私法的区分是针对实体法而言，而非针对程序法，这是因为区分公法与私法的意义在于确定案件的管辖：因公法发生的纠纷应由享有司法审查权的机构通过行政诉讼解决，因私法发生的纠纷应由普通法院受理并通过民事诉讼来解决。就此而言，只有实体法才有区分公法与私法的必要，而程序法虽然也离不开国家的参与，但不能据此认定为公法。 再来看不动产登记行为的法律性质。如前所述，《物权法》要求不动产应当办理登记的规定，并非是为了实现政府对不动产及其交易进行管理，而是为了保护第三人的交易安全，因为物权具有对抗第三人的效力。也就是说，《物权法》上的不动产登记仅仅是私法为保护第三人交易安全而进行的制度设计，不能简单理解为一种公法行为。问题是，如果不动产登记行为不是公法上的行为，如何解释国家的参与呢？尤其是，不少人认为，登记机关要审查当事人提交的材料是否符合法律的规定，并决定是否办理登记，此种行为难道不是公法上的行为？笔者认为，在办理不动产登记的过程中，虽然离不开国家的参与，且登记机构负有审查义务并决定是否办理登记，但该行为并非是实体法上的行为，而是程序法上的行为。也就是说，《物权法》虽然规定了不动产登记在实体法上的地位和效力，但不动产登记的办理本身是一个程序性的事项，还需要专门的不动产登记法规定不动产登记的程序规则，但国家通过设立登记机构参与不动产登记，仅仅是为了配合民事法律的实施而开展的活动，是一种非讼程序事件，而非公法上的行为。 关于不动产登记在我国的发展演进及其法律性质问题，笔者曾撰文参与第九届中国法学家大会的征文，题目是《不动产登记与政府职能转变》。该文虽侥幸获得此次征文一等奖，但可惜的是，似乎并未引起理论界与实务界的关注。在笔者看来，我国司法实践之所以深陷因权属争议而发生的行政诉讼与民事诉讼相互交叉的泥潭而无法自拔，就是因为头痛医脚，没有找到引起这一问题的根源，故不仅只能治标而不能治本，甚至越忙越乱，无所适从。事实上，正是因为不动产登记是一种非讼程序事件，而对于不动产登记簿的错误，《物权法》已经确立了更正登记制度进行救济，自无适用行政复议与行政诉讼的空间，当然也谈不上行政诉讼与民事诉讼的交叉问题。相反，如果对于登记错误采用行政复议或者行政诉讼进行救济，则更正登记制度亦无存在的必要。关于这一点，后续文章详细予以讨论，此处不赘。 这里需要说明的是，并未只有不动产登记属于非讼程序事件，应适用专门的非讼程序法，公司登记、婚姻登记等也属于非讼程序事件，也应适用专门的非讼程序法。在以往的司法实践中，由于公司登记行为、婚姻登记行为也被理解为具体行政行为，因此，在公司纠纷案件、婚姻家庭案件中，也存在大量行政诉讼与民事诉讼相互交叉的现象，给司法实践带来了诸多困惑。现在看来，对于公司登记行为、婚姻登记行为，也有进一步检讨的必要。在笔者看来，无论是不动产登记，还是婚姻登记、公司登记，都是国家为了配合民事法律的实施而构建的程序规则，并非为了国家管理的需要，因此不能称之为行政登记，而属于民事登记。 值得注意的是，关于民事登记尤其是不动产登记与行政登记的区别，其实我国司法实践早就已经意识到，只是没有进一步展开而已。例如，《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”这里的“登记”，显然是指行政登记，即与行政审批具有同一法律意义的登记，如外汇管理部门对涉外担保的登记。为了将此种登记与作为权利公示方式的不动产登记区别开来，《合同法司法解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的所有权及其他物权不能转移。”尽管这一司法解释意识到了《合同法》第44条第2款规定的登记不包括不动产登记，进而将不动产登记排除在影响合同效力的因素之外，并据此确立起所谓“区分原则”（参见No.4），但可惜的是，相关理论研究并未跟进，将不动产登记彻底从行政登记中剥离出来，从而将其定位为民事登记，并明确其非讼程序事件的性质。其实，只要稍加思索，就不难得出如下结论：既然不动产登记仅仅是不动产物权的公示方式，又何来登记行为是行政登记之说？
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