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作者：王敏（清华大学法学院博士研究生） 来源：中外法学编辑部 摘 要 不动产登记争议的解决是一个久病难医的问题。基于“不动产登记是行政行为，行政争议应走行政诉讼”的普遍理解，不动产登记争议大量进入行政诉讼渠道。然而，行政诉讼无法实质性解决相关争议，新《行政诉讼法》所肯定的“行民一并审理”也近乎虚设。登记行为的性质和诉讼途径的选择需要反思。在《物权法》所确立的不动产登记制度下，登记行为已褪去行政管制色彩，旨在公示公信。登记虽属广义上的行政行为，但不属于行政决定，传统行政决定的争议解决途径不再适合。实践中要求撤销不动产登记的争议实质均为物权争议，当事人可以通过民事诉讼确权，再向登记机构申请更正登记解决。对不动产登记行为提起撤销诉讼是条错路，应当明确予以排除。登记行政诉讼仍有适用余地，但只适用于要求登记机关履行登记职责和赔偿违法登记造成的损失。行政争议的实质性解决要求厘清争议性质，合理适用诉讼类型，行政诉讼不是解决行政登记争议的“万能钥匙”。 关键词 行政登记 行政行为 行政诉讼 民行交叉 实质性解决争议 目 录 导论 一、不动产登记行政诉讼的困境 二、重新认识不动产登记的性质 三、不动产登记行政诉讼的类型化 四、结论 导 论 不动产登记争议是行政诉讼中一个“久病难医”的领域。解决之难，源于其民行交叉的特质。行政法学界普遍认为，不动产登记属于行政行为，根据行政行为效力理论，相关争议应当通过行政诉讼解决。但是，行政诉讼只审查登记行为的合法性，不解决财产归属问题，权属争议往往还要另走民事诉讼。由此，出现了“一个纠纷、两种诉讼”的局面，也产生了行民两诉难以协调、行政诉讼程序空转的困境。行、民两诉往往因为互相等待或相互冲突，导致诉讼拖延、效率低下。而如果当事人只提登记行政诉讼，实质的民事诉求又难获解决，这使得登记行政诉讼的上诉率、申诉率居高不下。河南焦作一起持续18年、多级法院先后作出20份裁判的“超级马拉松”房产纠纷（以下简称“焦作案”），就是一个极端的例证。 多年来，学界凡谈及行政诉讼实质性争议解决，几乎必提不动产登记，但如何破解不动产登记实质性争议解决的难题，至今没有理想的方案。基于登记争议民行交织的特质，行政法学界多数人主张，对不动产登记争议可以合并行民两诉，一并审理。这一主张在2014年《行政诉讼法》修改时得到肯定，“行民一并审理”正式入法。然而，修法以来，该条款在行政诉讼中极少援用，几近废置。在“北大法宝”数据库选择“行政登记”案由，在2020年审结的接近2万份文书中全文检索“一并解决”，只能找到2份适用行民一并审理的房屋登记案件。一线法官也注意到该条文处于休眠状态，并对其成效抱有怀疑。 讨论中也有观点认为，当事人可以直接提起民事诉讼解决物权争议，无需先行提起行政诉讼解决登记效力。一些学者通过对行政行为效力的分析，认为通过民事诉讼解决物权争议不必以行政诉讼解决登记效力为前提；也有学者和法官对不动产登记争议能否通过行政诉讼得到有效解决提出质疑。但上述讨论始终没有放弃——至少没有明确否定——一个基本认识，即不动产登记是行政行为，对登记行为不服可以提起行政诉讼要求撤销。最高法院有关房屋登记的司法解释也坚持了这一立场，即允许“民事先行”，但争议仍然要回到行政诉讼。这一理解造成的结果是，实践中大量物权争议以“不服登记行为”为名进入行政诉讼渠道，行政诉讼程序徒然空转。也有民法学者提出，不动产登记纠纷实质上是民事争议，无需走行政诉讼。但这些观点常常包含着对行政法学理论的误读，未能与行政法学界展开充分的对话，也因此未能撼动行政法学界对不动产登记行为性质和诉讼途径选择的基本理解。实践中的争议困境始终未能在理论层面找到清晰的化解方案。 司法实践面对的争议解决困境让我们怀疑：用行政诉讼来解决不动产登记争议，是否“配错了钥匙”?“不动产登记是行政行为，行政争议应由行政诉讼解决”这一理论共识，是否需要修正？又当如何修正？本文将首先考察不动产登记争议的几种解决方案，指出它们面临的困境。接着，通过梳理登记制度的变迁和行政行为的概念，文章将反思不动产登记行为的性质及其在诉讼法上的效果。本文将论证，实质性解决不动产登记相关的民行交叉争议，并不需要一个跨越公私法的一并审理程序，而应在明确行为性质、区分诉讼类型的基础上，实现民行两诉的合理分工。 一、不动产登记行政诉讼的困境 迄今为止，“不动产登记是行政行为，对登记行为不服应当提起行政诉讼”是行政法学界的普遍理解。这也体现在《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号，以下简称《房屋登记案件司法解释》）第1条中：“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为......不服，提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”然而，由这一共识性理解衍生的不动产登记争议解决的各种方案，包括“单独行政诉讼”“先行后民”“先民后行”以及“行民一并审理”，在实践中都面临难以实质性化解争议的难题。 （一）“单独行政诉讼”先天不足 不动产登记是行政行为，但针对登记行为仅提行政诉讼，却常常造成救济不充分、“不解决问题”的窘境。原因在于，当事人提起行政诉讼要求撤销错误的不动产登记，根本目的通常是解决物权归属的民事争议。最高人民法院行政庭的法官普遍认识到，不动产登记诉讼的核心问题基本都在于物权的归属问题，登记的行政争议只是一个表面形式，其实质完全是民事争议，提起行政诉讼，最终目的也是要解决这个民事争议。但是，登记行政诉讼的审查标准和判决方式都难以解决物权争议，从而无法有效回应当事人的权利保护诉求。 首先，从审查标准来看，“民告官”的行政诉讼审查的核心在于登记行为的合法性而非原告和第三人的民事法律关系。《不动产登记暂行条例》第22条规定，存在尚未解决的权属争议的，不动产登记机构应当不予登记。因此，与行政裁决不同，登记机构的职权并不包含对于物权争议的裁断，其审查义务集中在对登记材料与申请内容是否一致。因此，行政诉讼对登记行为合法性的审查不涉及对物权争议的判断。 其次，就判决方式而言，当事人请求的撤销判决不仅难以实质性救济权利，反而可能增加障碍。一方面，登记机构难以执行撤销判决。在执行撤销判决时，工作内容高度程式化的登记机构需要找到对应的登记类型，但现行法规所规定的转移登记、更正登记、异议登记等7种固定类型均无法与撤销判决直接对应。更正登记最为接近，但撤销判决又很难符合办理条件。更正登记的办理要求证明登记确有错误、明确当下的权属状况，以便登记机构直接记载。而行政判决书通常不被视为是证明登记确有错误的证据，因为撤销判决仅否定了现有的登记结果，并未对物权归属作出清晰裁断。 另一方面，即使按照撤销判决的原意理解，即登记恢复至被撤销登记作出之前的状态，不仅不能救济权利，有时反而产生减损效果。比如存在继承争议的案件，撤销后往往陷入无主状态。再如原告因土地使用证的记载减少其承包土地而提起诉讼，如果判决撤销登记，不仅不能实现其目的，反而预示着减损已登记确认承包经营权的土地。因此，即使原告在行政诉讼中胜诉，其与第三人之间的实质争议并没有得到有效解决，仍需再提起民事诉讼来确认不动产物权的归属。 （二）“先行后民”难以操作 如果单独提起行政诉讼难以充分解决物权争议，那么在先提起行政诉讼、后续再提民事诉讼，即“先行后民”，能否解决当事人的争议？答案依然是否定的。主要的问题是，“先行后民”在实践中难以操作。因为物权争议的解决并不以登记行为的撤销为前提，相反，是否撤销登记行为的判断却要以物权争议的解决为前提。 首先，2007年颁布施行的《物权法》和相关司法解释已经明确，不动产登记的效力并不拘束民事审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释〔2016〕5号，以下简称《物权法司法解释（一）》）第2条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。因此，登记在民事诉讼中仅仅具有证明力，解决物权争议并不以行政诉讼撤销错误登记为前提。 与之相对，登记行政诉讼是否判决撤销却要建立在物权争议解决的基础之上。是否撤销登记与其说是取决于登记行为的合法性，不如说是登记结果的正确性。如果登记行为合法，但结果错误，只有撤销才能回应当事人的权利诉求；相反，如果登记行为违法，但结果正确，考虑到登记的公信力和交易秩序的稳定，行政诉讼不能轻言撤销。因此，《房屋登记案件司法解释》第11条第3款规定，被诉房屋登记行为违法，但已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为。这表明物权争议的结论决定是否撤销登记行为。这就意味着，先进行的行政诉讼反而要以后进行的民事诉讼的结果为基础，“先行后民”难以操作。 （三）“先民后行”程序冗余 如果物权争议的解决构成登记行政诉讼是否撤销的前提，那么民事诉讼在先、行政诉讼在后，“先民后行”，是否能更有效地解决争议？《房屋登记案件司法解释》就吸收了这一方案。其第8条规定，当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、抵押、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。 但是，“先民后行”的问题首先在于民事诉讼解决物权争议后，当事人完全可以凭借民事判决直接办理更正登记，没有再提行政诉讼的必要。因此，《房屋登记案件司法解释》第8条所规定的中止诉讼不仅会造成行政诉讼“恢复难”的困扰，且漫长的中止等待本身毫无意义，只是空转程序。已有学者指出，“民事先行”之后，行政诉讼其实并无必要，《房屋登记案件司法解释》的制定者实际也持这一观点。在司法解释的解读文章中，参与制定解释的法官明确指出，“民事争议通过民事诉讼解决之后，就没有必要再就房屋登记提起行政诉讼”。但是，障碍在于——我们又回到了公认的理论前提——不动产登记是行政行为，对登记行为不服应当提起行政诉讼。在已经受理登记行政诉讼的情况下，法院没有理由驳回当事人的起诉，而只能选择中止诉讼。 也是出于同样的原因，“先民后行”方案本身就难以贯彻。如果当事人坚持只提行政诉讼而不提民事诉讼，法院无法要求当事人以民事诉讼为先。面对登记行为，行政诉讼有无法回避的受理要求，由此，行政法官又身陷“单独行政诉讼”的争议解决难题。 （四）“行民一并审理”缺乏根基 鉴于前述种种问题，学界普遍把“行民一并审理”，即在行政诉讼中一并解决民事争议，视为克服程序空转、实现案结事了的出路。尽管这一方案得到立法加持，但如前文所论，效果并不理想。原因除了法院内部绩效考核制度降低法官的适用意愿外，也有该方案逻辑和操作上的固有局限。首先，如果“先行后民”和“先民后行”都不能实现争议解决的效益要求，“行民一并审理”也将面临同样的问题。《行政诉讼法》第61条所确立的“行民一并审理”制度，不同于早期行政法学界所主张的“行政附带民事诉讼”，不区分主要诉讼和附带诉讼，仍然存在行政与民事两类诉讼、两个争议，仅为诉讼经济的考虑将两个不同性质的诉讼一并审理。既然仍是民、行两个相互独立的诉，合并后仍不免要遵循“先行后民”或“先民后行”的方式审理，合并程序本身并不能克服这两种程序方案的内在缺陷。 其次，当事人和法官都缺乏适用一并审理制度的激励。一方面，在民事诉讼途径可以直接解决物权争议的情况下，当事人坚持提起行政诉讼，本就有投石问路、穷尽救济途径的策略考虑。有时当事人甚至明知可以提起民事诉讼，但因难以胜诉，转而投向诉讼费用较低的行政诉讼“碰运气”，这类当事人根本上就缺乏一并解决民事争议的动机。另一方面，正如“先行后民”方案所显示的，在民事诉讼之外，行政诉讼近乎“画蛇添足”。而且实践中很多物权争议十分复杂，行民一并审理会沦为行政诉讼的“小马”拉动不成比例的民事争议“大车”，行政法官显然也欠缺适用动力。 再次，在不动产登记案件中，行民一并审理相比单独民事诉讼，并不能减少诉累、节省司法资源、降低诉讼成本。单独民事诉讼解决物权争议已有完整、成熟的渠道。《物权法司法解释（一）》第1条规定，因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。为避免审理期间既有的错误登记侵害真实权利人的物权，在提起民事诉讼前，真实权利人还可以申请异议登记，排除登记的公信力以避免第三人善意取得的可能。最后，民事诉讼确认物权归属后，当事人可以直接根据裁判结果向登记机构申请更正登记以实现物权主张。与之相比，行民一并审理在效果上没有任何差异，在诉讼效率上反而因为合并两诉增加了讼累。既有的行民一并审理案例，也佐证了这一判断。 在单独民事诉讼之外，之所以存在行民一并审理的适用空间，仍是因为——我们又一次回到这一理论前提——不动产登记是行政行为，对登记行为不服应当提起行政诉讼。正是这一信条构成了缠绕在《房屋登记案件司法解释》制定者身上的枷锁。在司法解释的解读中，制定者明确：“原告不服房屋登记行为，但其理由却仅仅是对作为房屋登记基础关系的......民事行为提出异议，认为应当确认无效或者依法撤销。我们认为，行政诉讼不宜受理这类案件”。但是，由于难以突破的理论前提，司法解释的规定仅仅寄望于通过法院释明而将实质的物权争议引导至民事诉讼的途径，如果当事人坚持提起登记行政诉讼，法院只能予以受理并被迫卷入程序空转的窘境。 综上种种，我们不得不对“不动产登记是行政行为，对登记行为不服应当提起行政诉讼”这一学界共识产生怀疑。自此出发，无论如何安排，登记行政诉讼都在争议解决中扮演着空转程序的角色。尤其是与既有的“单独民事诉讼”路径相对照，行政诉讼本身就构成了“讼累”。自“焦作案”至今，围绕程序方案的设计存在长久争论却难以达致有效的方案，原因可能就在于这一被共同接受的理论本身出了问题。我们应当反思，不动产登记究竟是否属于行政行为？以及，是否所有涉及行政行为的争议，都必须通过行政诉讼解决？ 二、重新认识不动产登记的性质 不动产登记究竟是否属于行政行为？既有讨论中确有民法学者主张，不动产登记并不属于行政行为，因而根本不应提起行政诉讼。这一解释看上去确能釜底抽薪地化解上述难题。不动产登记显然与一般的行政行为有所不同，以至于“屡试不爽”的理论在这一领域导向了争议解决的死结。要验证上述质疑是否成立，我们既需理解登记行为本身，也需理解行政行为，而这两者唯有放入制度和理论的变迁中才能充分理解。过去三十年市场经济的快速变迁，使得两者都没有稳定一贯的内涵，也正是这种持续不断的变化造成了理论与实务界的种种误解和纠结。 （一）不动产登记制度的变迁 影响我们对登记性质认识的最关键要素，在于登记制度中行政权力的角色。 梳理登记制度的发展我们会发现，建国以来，登记制度经历了确权—管制—确权—公示四阶段的演变，背后是国家—市场关系的巨大变化。而公权力在权利分配中的角色也发生了根本的转换，不妨以“发证管制”和“登记公示”来揭示这组区别。前者涵盖了公示登记之前的三阶段，公权力决定权利分配；后者则代表了当下制度中的公示登记，公权力并不介入而仅服务于权利的市场分配。两者之间只是名称相同，在制度内涵和功能上有着根本差异，但极易混淆，从而影响到司法实践。 1.发证管制 “确权—管制—确权”这三阶段的最突出的共性在于，没有一个成熟、高度流动的不动产市场，行政在权利分配中扮演着决定性的作用。在新中国成立初期的土地改革运动中，通过登记“发证”，废除旧契证，是国家赋权于民，确认和认可农民享有土地所有权的方式。其后社会主义改造时期，公有制全面推行，资源分配和管理的权力属于行政机关，登记成为城市房屋的管理手段，借以管制私买私卖、投机倒把。对城市中少数处于所有制改造过渡阶段的私有房屋，房屋易主必须在房管部门登记，经审查批准才能成交。非房管部门统管的公有房屋，房产经营单位也需到房管部门办理登记、领取证件，经营管理的合法性才获得承认，如不登记将收归房管部门统一管理。可见，从确权到管制，政府通过发证分配权利，管理公有财产，确认不动产占有、使用、收益的合法性。 市场经济改革启动后，不动产登记制度向现代化转型。政府不再调配一切资源，城镇住房市场化，房屋私有重新得到承认。1987年建设部出台《城镇房屋所有权登记暂行办法》，计划用2—3年时间在全国城镇开展房屋总登记。在总登记阶段，登记转而扮演明晰产权的“确权”角色，为产权有序流动搭建基础设施。这一时期，登记仍有浓厚的管理色彩，且相比于在登记簿上记载信息，发证行为更受重视。确权功能的实现，尤其是对长期依附于单位制度的相对人而言，最重要的就是房产证的颁发，这意味着私有产权得到公家承认。《城市房屋所有权登记暂行办法》第4条规定，房屋所有权证是国家依法保护房屋所有权的合法凭证。房屋所有者凭证管理和使用自己的房屋。其时学界普遍认为，颁发房产证的行为就是对房屋权属作出认定。而在司法解释中，登记一度被视为是合同成立的要件。在这个市场从无到有的过渡阶段，行政权力对于权利取得仍然起着举足轻重的作用。 不仅如此，由于此时登记服务于明确产权产籍，而非后来的信息公示，登记制度难以有效应对登记错误的情形。1987年《城镇房屋所有权登记暂行办法》中，只有明确产权产籍的所有权登记，和登记后房屋所有权发生转移、变更的转移变更登记，而没有后来的更正登记、异议登记。由此，早期“焦作案”和相似案件的当事人，面对登记有误的情形，并没有直接更正的手段，出于现实考虑，只能提起行政诉讼撤销既有登记和房产证件的效力，才能重新办理所有权登记。这些法制转型带来的登记差异，在思考登记性质和相应的争议解决问题时不可不察。 2.登记公示 “界定产权”的总登记完成后，不动产交易市场逐步建立、成熟，以《物权法》的颁布为标志，不动产物权从政府分配转向市场分配。行政的功能也随之从管理分配转向了服务市场交易，通过公示不动产物权信息保障市场交易秩序。新世纪初，国土和建设部门逐步建立起登记信息查询制度。对于需要高速流动、便捷移转的市场而言，产权信息只有公示公开、易于获得，才能降低交易风险、维护交易安全。在现代物权法中，不动产所涉权益重大，产权状态又不易外化，因此各国均以登记为公示方法，由国家来投资和维护这项成本高昂又为市场效率所必需的制度。因此，当下的公示登记是市场分化、政府功能转型之后效仿域外制度产生的一种新的行政活动方式。 同样是服务市场的行政手段，不动产登记亦区别于市场监管中的诸多规制、管制措施。登记并非行政权力基于公共利益对意思自治的限制，而恰恰是提供私法自治的保障。一般的行政规制手段如行政许可，限制交易的便捷但保障公益；登记则是交易发生的基本条件。如果取消不动产物权登记，交易有可能因信息成本过高而掣肘难行。因此，登记是国家对财产权和市场交易的制度保障义务在行政法领域的具体体现，而非基于公共利益对市场交易进行政策性的限制。作为产权信息公示手段的不动产登记，不决定或裁定物权权属，仅仅是忠实反映物权归属的真实状况。正如《不动产登记暂行条例》的规定，不动产登记是“依法将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿”的行为。“记载”一词凝练地概括了不动产登记的本质。 相比于公有制下国家发证确权的登记制度，市场化背景下的不动产登记功能有了根本性的变化。然而，无论是相对人的法观念还是实践中的制度运作都还没有彻底适应这一变化。强行政的观念仍然深刻影响着今天的现实。在一般的社会观念中，不动产登记是对不动产物权的行政确权；有产权证就有产权，没有产权证就没有产权。由此，撤销登记发证行为被视为解决权属问题最有效和直接的途径。这种传统观念的存在，解释了为何司法解释已经确立了“民事先行”制度，仍有大量当事人坚持提起行政诉讼。他们诉争的对象也常常不是登记而是发证。上文对不动产制度变迁的梳理。正是想要强调，在《民法典》颁布施行后的今天，将产权证明等同于权利本身是我们应当破除的观念壁垒。这不仅是私法自治下法治观念的要求，也是探寻不动产登记纠纷解决之道的基础。 （二）行政行为概念的延展 在历史潮流中，一边是登记制度的演变，另一边，行政行为概念也历经流变。姜明安在教材中介绍行为行为概念时，将之区分为“最广义、广义、较广义、较狭义、狭义、最狭义”，足有6种范围不一的认识。余凌云形容这是一个“迄今为止极其混乱的领域”。在混乱当中，要讨论不动产登记是不是行政行为，首先必须明确当谈论行政行为时，我们在谈论什么。 在我国，行政行为最初是一个舶来概念，在德国法上有其特定意涵，与日本法和我国台湾地区行政法中的“行政处分”概念基本一致。它并不囊括所有行政活动方式，而是特指“行政机关为规制个案，在公法范围内作出的、对外直接发生法律效果的处置、决定和其他高权措施”。法学概念的产生源自对实践的回应。行政行为概念诞生的时代，行政的主要任务就是进行各式管制，行为方式也是单一的干涉行政，即通过下命方式限制相对人的自由或财产，或课予相对人义务或负担来达到行政目标。行政行为正是概括这类行政活动方式并予以法律规制的概念工具。也因如此，此时行政行为概念和行政诉讼的受案范围也相互对应。但随着行政活动方式日渐多样，出现大量非高权的私经济措施，行政行为已不足以概括所有应当获得司法救济的行政活动方式。德国的司法不再借助行政行为概念判断受案范围，这一概念转而成为判断诉讼类型的工具：行政行为的存在是提起撤销之诉的前提。 但在我国本土的行政法教义学中，行政行为的受案范围调控功能却始终如一，这可能与《行政诉讼法》是我国行政法核心的立法文本有关。1989年《行政诉讼法》制定时，我国的行政活动方式主要就是高权行政，被诉行政行为主要是行政处罚，尤以治安管理处罚为主。这和奥托·迈耶（Otto Mayer）的时代的状况大体相合。根据1991年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》的解释，“具体行政行为”和前述德国法上的行政行为一脉相承，具有公权力性、单方性和法律效果等特性。相应的，在学者讨论行政行为的效力时，所使用的“行政行为”也和德国法上的“行政行为”对应。 然而，改革开放后行政活动方式逐渐多样——不动产登记就是一个例证——在解释学上已经与《行政诉讼法》受案范围密不可分的“行政行为”必然走向扩张，与广义的行政行为相合。2014年《行政诉讼法》修改后，行政行为成为一个几乎无所不包的概念，包括作为、不作为，也包括行政事实行为、行政协议。参考当下的行政法学著作，广义的行政行为概念也被普遍接受。但是，没有一个统一适用、广泛认可的概念替代前述狭义的行政行为，来概括我们最为熟悉的高权行政。因此，狭义和广义的行政行为仍在讨论中混用，极易形成混淆和误解。下文中，将采行政行为的广义概念，为讨论方便，用“行政决定”替代狭义的行政行为。 （三）不动产登记行为的性质 带着区分管制发证和公示登记、行政行为和行政决定的意识，我们更容易澄清围绕不动产登记性质产生的争议。争议背后既有学者强调公示登记而非管制发证的关切，也有因行政行为和行政决定混淆产生的歧义。 1.不动产登记是行政行为 行政行为概念的确对应行政诉讼的受案范围，但并不对应高权行政。但当民法学者试图挑战不动产登记行政行为的性质时，却抱持行政行为即行政决定的狭义理解。其所持的理由是，公示登记并不是实施公权力的行为，“实际上与行政功能无关，而是服务于物权变动公示的民事活动功能”。将登记定位为民事行为，为的是“摒弃批准式的行政行为观念，剥夺登记机关之行政特权，确立其为法律服务、为当事人服务的立场”。这正是一种行政行为的狭义理解。相反，在主张不动产登记属于行政行为的学者看来，不动产登记属于登记机关的行政职权，写入自然资源部的“三定方案”，就能证明登记属于行政行为。这里的行政行为理解是广义的。可见，争议双方都认同行政行为概念和行政诉讼受案范围之间的对应关系，分歧源自对行政行为概念本身宽窄不一的理解。 根据前文的概念梳理，对应受案范围的行政行为采广义概念，因此不动产登记应当属于行政行为。但是，出于救济途径选择和私法自治维护的现实关切，异议者还会追问，既然不动产登记服务于民事活动，产生私法效果，遵循私法规范所设置的审查条件，为什么仅仅因为由行政机构实施就要归为行政行为，从而进入行政诉讼？引入公法控制的实效何在？更何况，实践已经证明现有的行政诉讼机制在解决相关纠纷时表现不佳，是否恰恰意味着行政行为概念不应过度扩张，登记应当属于民事行为？由此，对不动产登记性质的彻底澄清需要回到更为本质的问题：行政法的功能和定位。 行政诉讼受案范围扩张所标志的行政法疆域的扩张，其不变的核心和主线在于实现对依法行政的监督。服务也是公权行使，也需要服从依法行政原则的要求，以避免公权的不当滥用。既然不动产登记是写入“三定方案”的行政职权，登记机构的行为必须严格依法而非遵循意思自治。如果申请符合规定，登记机构就有法定义务予以登记；登记还必须遵守法律规定的程序和条件，不得随意增删申请材料要求、附加前置条件。这些要件在我国不动产登记的制度转型中尤为重要。特别是不动产统一登记制度还在发展完善，实践中很多问题——比如更正登记的适用条件——仍存在不同认识，有赖于在个案纠纷处理的过程中不断明确。因此，不动产登记属于行政行为，应接受公法控制，也是私法自治保障的需要。问题的关键是，登记行为应当如何接受公法控制？这就关系到不动产登记在行政行为中的具体定性，这将影响到行政诉讼的处理方式。 2.不动产登记不是行政决定 质疑不动产登记不是行政行为的观点，实际主张的是不动产登记不应属于行政决定。的确，不动产登记应当与以行政处罚为代表的行政决定相区别，但行政法教义学对这一点尚没有充分的认识，最终导致了行政诉讼中对不动产登记沿用了不相适应的审查方式。 主流行政法教科书中，相较于有单行立法规制的行政处罚、强制、许可，行政登记地位边缘（或完全不提及）、篇幅较短，且在性质界定上多有歧见，甚至可能自相矛盾。有的教材将不动产登记作为“行政确认”的一种，放在行政决定的分类下，但又在注释中表露了行政确认可能不同于一般的行政决定，而属于准行政决定的观点；有的教材既称包括不动产登记的行政确认是一种行政决定，又指出它不以变更实质的法律地位为目的，因此“与行政决定不同”；还有的直接指明了围绕登记性质存在各色争议而未给出定论。可见，以登记为代表的一系列行政活动方式在扩展后的行政法疆域中还没有明确的定位。 尽管在性质界定的结论上含糊其辞，但各教材在介绍登记时都指出，登记具有不直接设定相对人权利、义务、不以变更实质的法律地位为目的等特征。这充分说明，转型后以公示为功能的不动产登记不属于行政决定。不动产物权的取得最终仍源于私主体之间的意思自治，而非登记机构的赋权或认可。只有明确不动产登记不属于行政决定，才能为服务于私法自治的行政权力划定其极为有限的边界，明确登记行为并未介入民事法律关系；也才能有效地将不动产登记和行政确权、裁决、许可等行为分类区分开来。 对于登记不属于行政决定的定性，理论上还有一些误区需要澄清。首先，如下规定常引发误解：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”一种常见的观点认为，登记生效说明了不动产登记的处分性，进而说明其属于行政决定。但处分性并不单系于行为是否具有法律效力，而是效力是否依行政机关的意思表示而生。公示登记不同于管制发证，并非行政权力确定权属，亦无权裁决权属争议，并没有物权设立、变更、转让和消灭的意思表示。登记生效主义是物权变动依法律规定而生效，仅仅是一种立法模式的政策性选择。而立法者之所以做此选择，是意图通过将登记纳入物权行为中，保障登记簿最大程度地完整再现附着于不动产的真实法律关系，进而保障公示公信功能的实现，完善交易秩序。同时，即使采登记生效主义，是否申请登记也委诸当事人的意思自治，不登记只是承受较弱（并非全无）的私权保护后果，不会也不应遭受公法上的不利益。 此外，在我国现下的制度中，不动产登记仍然间接发挥着行政管理的功能，这也常常引发登记属于行政决定的误解。诚然，登记生效主义的立法模式乃至统一不动产登记的改革，既有利于市场中的交易主体获取信息，也有利于国家掌握信息，进而成为房产税等公共政策的推行基础。但是，这依然没有触动登记行为本身不是赋权手段这一核心认识。立法模式采登记生效主义还是登记对抗主义，抑或是行政机关如何利用登记所收集的信息，都不会对登记行为的运作方式本身产生影响。另外，我国一些不动产交易调控手段，如房产限购令等政策，的确依赖登记发证程序保障其贯彻，但究其根本，此类政策首先作为强制性规范影响不动产买卖契约的效力，而非物权行为。登记仍然是对民事法律关系是否符合法律规定的条件予以审查，不能动摇登记不决定权利归属的认识。 对不动产登记不属于行政决定的特殊性质，已有很多学者达成了实质上的共识。无论是将之定位为“行政认可和证明行为”，还是“程序性行政行为”或“不属于具体行政行为”，虽然表述不同，但实质都认可不动产登记不属于行政决定。也有部分行政法学者已经明确提出不动产登记不属于行政决定的主张，但在究竟是行政事实行为还是准行政决定上仍有分歧。但是，这种分歧更多是理论上的，在行为性质产生的法律效果上，两种观点并无差异。法律概念，作为一种命名和标示，代表着我们对行为的法律意义的特定理解。不动产登记不属于行政决定，因而不具有行政决定的特殊效力，相应地，在行政诉讼中也对应着不同的救济方式，这正是我们纾解不动产登记行政诉讼的现实困境，并探求其功能与边界的理论基础。 三、不动产登记行政诉讼的类型化 实体法上的行为性质决定诉讼法上的处理方式。不动产登记属于行政行为，因而需要遵循依法行政的要求，接受公法控制。但是，它不属于行政决定，司法监督的方式应与行政处罚等行政决定相区别。具体说来，对行政行为都可以提起行政诉讼，但并非所有的行政行为都能要求撤销。这一点显然为当下的行政诉讼理论和实践所忽略。正如行政行为概念扩张，内部的行为类型却没有明确的区分；行政诉讼的受案范围超越了行政决定，但在受理条件、审查标准和判决方式上，依然只有对应于行政决定的撤销之诉的成例。正因如此，不动产登记行政诉讼被迫卷入物权争议的解决，陷入了程序空转的困境。 （一）不动产登记争议不适用撤销之诉 现有行政诉讼实践对撤销之诉不加区分地一体适用，是平等主体间的物权争议转化为行政诉讼、进而造成行政诉讼争议解决困境的根本原因。无论是撤销判决这一判决方式，还是与之对应的审查标准，都与行政决定这类行政行为有不可分割的对应关系。将撤销判决及其审查标准适用于不属于行政决定的不动产登记行为，“驴唇不对马嘴”，程序自然空转。 首先，对不属于行政决定的不动产登记行为不应适用撤销判决。撤销判决所撤销的对象是行政决定所特有的法律效力。无论是自日本译介的公定力，还是自德国译介的构成要件效力，都是为解释行政机关所作的具有高权性、规制性的行政决定的特殊效力而产生的概念。因为行政决定不同于平等主体间的法律行为，是行政主体行使公权力对公民权利义务的调整，具有建构和形成法秩序的功能，因此具有特殊的拘束效力，要求相对人和其他权力机关的尊重，不能任意否定和挑战。相对人不服，只有提起行政撤销之诉才能溯及既往地排除其效力。所以，公定力或构成要件效力是行政决定和撤销判决这一判决方式间的桥梁。但是，不动产登记不属于行政决定，未对相对人物权作出实质调整，谈不上公定力或构成要件效力，因此也无所谓撤销判决的适用。 对于行政决定，撤销判决能够有效救济权利，而对不动产登记这样的行为，则并无实效。以行政处罚这一典型的行政决定为例，一经判决撤销，尽管行政决定书仍然存在，但其法律效力随即消除，原告所寻求的权利救济不待执行即已实现。这点显然不适用于不动产登记。登记的公示公信功能要求，必须由登记机构在登记簿上作出更正、记载正确的权属信息，才能实质救济权利。不仅如此，登记行为所具有的公信力和推定力，在逻辑上就不可撤销。撤销判决是溯及既往地撤销，追溯到行为作出时，使法律关系自动回复原状，但登记行为的效力不能也不应溯及既往地消灭。不动产登记具有公信力，所谓公信力，即权属状况只要一天记载于登记簿，即使记载错误，也要保护善意交易人对公示外观的信赖。这意味着登记效力不可能溯及既往地排除。因此，错误的登记只能更正，不能撤销，不应有任何判决要求登记溯及既往地恢复原状。 正是忽略了撤销判决与行为性质和效力之间的对应关系，《房屋登记案件司法解释》陷入了内在矛盾。其第8条否定了“先行后民”，但第11条又肯定了撤销判决在登记行政诉讼中的适用，自相矛盾。不动产登记纠纷之所以可以民事先行，正因不动产登记不属于行政决定、不具有公定力，不需先行提起撤销诉讼排除其拘束效力；而也正因其不具有公定力，撤销判决无所依附。这充分解释了为何撤销判决在不动产登记领域既难以执行，又缺乏救济效果。 上述问题也提示了当下行政诉讼对撤销判决理解的不足，撤销判决常被视为是“审判机关纠正违法行政行为的最有效手段”，“集中体现了人民法院对行政机关的监督和制约”。类似的理解弱化了撤销判决和行政决定效力的对应关系，更强调它的纠错功能。而对不动产登记这样的行为而言，自其“公示”“记载”的本质出发，纠正错误登记、正确公示物权信息，应是登记行政职权的必要组成。确如学者所言，不动产登记是行政行为，其纠错机制应是公法性质，但公法性质的纠错方式并不等同于行政诉讼。现有司法实践普遍将行政诉讼理解为登记纠错方式，是对行政权和司法权的混淆。如果当事人意在纠正错误的不动产登记结果，在有物权争议时，提起民事诉讼确认物权并据此办理更正登记；没有物权争议时，当事人也可以直接提交证据要求更正登记。总之，纠正错误的登记结果完全有其它成熟、富有实效的行政路径可寻，而不应诉诸行政撤销判决。 既然不动产登记不适用撤销判决，同时也不应适用《行政诉讼法》第70条规定的撤销判决的审查标准。该条规定的6项“合法性全面审查”标准，所针对的对象也是行政决定。比较法上，行政决定概念的创设源于对司法裁判的比附。行政决定正如司法判决，是将抽象法规范具体化为个案中的权利义务的公权行为，因此也遵循类似司法判决的合法性要求，包括了事实、程序、适用法律和权限等。一个不合法的行政决定，正如不合法的司法判决，理应否定其效力。而对不属于行政决定的不动产登记合法性的审查应仅围绕不动产物权登记程序展开，不涉及“主要证据不足”这样的标准。 既然撤销判决及相应的审查标准对不动产登记并不适用，随之而来的问题是，当事人提起行政诉讼要求撤销不动产登记，法院应该如何处理？一些同样注意到不动产登记特殊性质的学者提出了改变判决方式的修正意见，即当事人要求撤销不动产登记，法院应予以释明并适用确认违法判决。这是在我国行政诉讼现有的判决类型化框架下衍生的解决方案。但是，针对撤销登记的诉讼请求，直接适用确认违法判决及相应的审查标准，难以克服诉判不对应的弊端，依然无法化解争议。当事人要求撤销错误不动产登记，其诉求实质就是主张物权，确认登记违法完全无法予以回应，势必导致程序空转、浪费司法资源。 究其根本，请求撤销登记的诉讼，其实质并非行政争议，本就不应属于行政诉讼的受案范围。因此，不动产登记行政诉讼之所以陷入争议解决困境，根源就在于诉讼入口缺乏有效的争议分流工具。在此基础之上，无论如何调整审查标准和判决方式，都文不对题，还会引发当事人的不满。而要在诉讼入口处实现民行争议分流，就不能仅仅依靠判决类型化，而需要在制度上引入诉讼类型化。与判决类型化不同，确立诉讼类型化的行政诉讼制度，在受案环节就针对不同的诉讼类型确立了不同的诉讼要件。无论德、日还是我国台湾地区，只有行政决定才可以提起撤销之诉。因此，当事人请求撤销不动产登记的，应由法官释明，提起民事诉讼解决物权争议，或直接向登记机构申请办理更正登记。当事人坚持要求撤销的，不符合起诉条件，法官理应裁定驳回起诉。不动产登记提供了一个例证，说明行政诉讼疆域扩张后，诉讼类型化对实质性争议解决有一定的必要性。“只要属于行政行为，就可以提起行政诉讼要求撤销”已经不再成立。 （二）不动产登记履责之诉和赔偿之诉 不动产登记不适用撤销之诉，但是，不动产登记仍属于行政行为，在以下两种情况下，仍可以提起行政诉讼。这两种情况在理论上有根据，在实践中也有例可循。 如前文所论，只有围绕登记机构是否依法履行其公法上的审查义务的争议才是不动产登记中的行政争议。违法履责对当事人的权益造成损害，需通过公法途径救济的有两类情形，履责之诉和赔偿之诉。《最高人民法院公报》刊登的两个不动产登记行政案例正好是这两类案件的代表，分别是陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案（以下简称“陈爱华案”）和中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案行政赔偿案（以下简称“中国银行江西分行案”）。 履责之诉适用于登记不作为案件，即登记机构拒绝为符合条件的申请人登记时，申请人起诉要求办理登记。“陈爱华案”中，原告因接受遗赠要求办理房屋所有权转移登记，被告江宁区住建局以遗嘱未办理公证为由拒绝登记，原告认为强制公证于法不合，遂提起行政诉讼。南京市江宁区人民法院受理了该案，并判决责令住建局在判决生效后30日内为陈爱华办理涉案房屋所有权转移登记。该案的实质争议的是不动产登记的法定办理条件。法院通过对司法部、建设部发布的规范性文件《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》进行审查，不仅在规范上澄清了通过继承取得不动产物权的登记条件，同时，通过履责判决给予了相对人充分的救济。 当然，履责之诉有其特定的适用要件，而非适用于任何当事人想要实现转移或更正登记的场合，否则又会造成物权争议进入行政诉讼、行政诉讼程序空转的结果。由于登记是依申请的行政行为，履责之诉应当仅适用于当事人已经提出登记申请，且为登记机构所拒绝的情形，而不能略过登记程序直接提起。在审查标准方面，也与登记机构的职权范围保持一致，行政法官仅审查当事人的登记申请是否符合登记的法定条件，而不裁断物权争议。如果申请之际，仍有未解决的物权争议，则不符合《不动产登记暂行条例》第22条规定的更正登记条件，应当驳回诉讼请求，释明当事人通过民事诉讼解决物权争议后再办理登记。通过这样的类型化处理方式，才能实现行政登记程序和司法之间的分工协调，引导当事人按照《民法典》所设定的登记制度以最具实效性的方式解决问题。 行政赔偿之诉则适用于登记机构未依法审查而导致当事人损失时要求国家赔偿的情形。在一些登记机构未依法审查造成虚假登记后果的案件中，由于已有第三人善意取得，要求更正错误登记已不可能。在此情况下，当事人可以通过要求行政赔偿来取得救济。“中国银行江西分行案”中，原告以南昌市房管局违法办理房屋抵押登记为由，提起行政诉讼要求房管局赔偿由此造成的贷款损失。最高人民法院指出，房屋登记机构在办理抵押登记的过程中，对于抵押房产及其权属证书的真伪有条件加以核对与识别而未予审查，违反了“必要的注意义务”，由此判决南昌市房管局赔偿中国银行江西分行贷款损失的60%。行政赔偿判决对当事人的权益救济要求予以了充分回应，与此同时，法院也通过法律解释进一步明确了登记机构合理审慎审查义务的要求。 可以看出，在上述两类诉讼中，行政诉讼监督依法行政，在个案中发展法律规则，同时充分救济权利。一方面，在这两类案件中对登记机构审查义务、登记条件的审查有助于服务法治建设，对刚刚起步的不动产统一登记制度的完善尤为重要。另一方面，履责判决和赔偿判决的判决方式，也能充分发挥行政诉讼的权益救济效果，实质解决争议。由此，登记行政诉讼既独立于民事诉讼，又无程序空转之虞。这正是将不动产登记理解为行政行为，并纳入行政诉讼的价值所在。 四、结论 通过梳理不动产登记制度和行政行为概念的变迁，我们得以重新理解登记行为的法律性质，进而明确行政诉讼处理登记争议的边界。当前的不动产登记属于行政行为，但不是行政决定。伴随着行政行为概念的扩张，对类似于不动产登记这类并非行政决定的行为，行政诉讼应当予以类型化的回应。就登记的争议解决而言，应当根据具体争议的不同，分类采取适宜的途径。核心的民事争议应当委诸民事诉讼依据私法规范解决，而无需绕道行政诉讼。行政诉讼则需恪守维护依法行政的制度初衷，对于意在更正登记结果的不动产登记撤销之诉不予受理，同时释明当事人在有权属争议时提起民事诉讼，无权属争议时提起更正登记申请。如果符合登记条件而登记机构拒绝履行登记职责时，当事人可以提起履责之诉；如果登记机构未履行审慎审查义务致使利害关系人蒙受财产损失时，可以提起行政赔偿之诉。 本文围绕不动产登记展开的争议解决方案的讨论，对公司登记、婚姻登记等其他行政登记行为也有借鉴意义。不同种类的登记行为面临着相似的民行交叉争议解决困境。以不动产登记为样本的考察启示我们，行政登记相关争议的民行交叉，根源于我国特定制度背景下私人自治和国家干预之间关系的模糊。随着市场经济的不断完善和放管服改革的不断深化，各项行政登记制度发展的趋势都表现为减少管制和干预。我国的行政登记正在逐步接近登记制度的本质，即证明、公示民事权利地位和民事法律关系，由此奠定和保障私法自治的基本秩序。与之相应，从行政法的视角来看，有必要逐步完善各类登记制度，澄清不同种类行政登记行为的共通性质。林林总总的行政登记行为，虽属于行政行为的范畴，但并非传统的行政决定。以此为基础，才能厘清民行诉讼的分工，在根源上化解登记行政诉讼难以解决实质民事争议的尴尬困境。 而鉴于登记案件在民行交叉案件中的突出地位，对登记行政诉讼的讨论也有助于我们反思既有的民行交织案件“实质性解决争议”的出路。现有的解决思路，无论是正式制度中的行民一并审理，还是“实质性化解行政争议”政策话语下的协调解决，其要点都在于打破行政、民事诉讼的分工，以回应当事人实质的民事诉求。但是，澄清不动产登记的法律性质和相应的处理方式之后，我们发现，实质性解决纠纷的关键并不在于合并程序，而恰恰在于明确分工。传统上讨论民行交叉争议的实质性解决，过度强调行政诉讼“包打天下”式的案结事了，不仅使得解决争议、救济权利与监督行政陷入不可调和的矛盾，同时模糊了公法和私法、司法和行政的界限，在效果上强化了行政诉讼的“工具化”倾向以及“大行政”的观念。 本文对不动产登记争议中行政诉讼范围的明确，意味着不动产登记中行政权力的有限，恪守依法行政的审查边界，明确审查义务的要求，行政法才能更好地发挥治理潜能。在《民法典》颁布实施的今天，面对更成熟的市场、更多元的行政，我们应当意识到，争议解决并不总是需要行政诉讼“做加法”，有时也要在明确分工的基础之上“做减法”。尽管在现代社会中公私法间的分界遭受了挑战，但在我国的语境中，首要的挑战来自于二者的区分。对于类似不动产登记这样的行政活动，找到并守护那条分界不仅是实质性争议解决的必经之路，更是行政法助力守护私法自治的重要路径。只有民、行诉讼分工明确、协调配合，才能与不断完善的行政登记制度一道，推动健全归属清晰、权责明确、流转顺畅的现代产权制度。 |
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