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一 在回答题目提出的问题之前，我想先讲一个真实的故事。 前段时间，我的一位朋友与他人有房产权属争议，我便建议他：由于该房产目前登记在对方名下，为防止对方在争议得到解决前将房屋转让或者抵押，应该先去该房产所在地的不动产登记中心办理异议登记，再向法院起诉确权。 他采纳了我的建议，去了一趟不动产登记中心。在窗口办理该业务的工作人员问他是否是房屋登记权利人的丈夫，他说不是。该工作人员便告诉他，异议登记的申请人与登记权利人之间必须是夫妻关系，否则无法办理。我的这位朋友便打电话来问我怎么办。我说，既然那位工作人员说得如此有鼻子有眼，你就让他拿出明确的规定来。当我朋友向工作人员索要法律依据时，该工作人员竟然不知所措，连忙询问负责办理此业务的部门主管。 过了一会儿，该主管来到窗口，开始是承认并无具体规定只有夫妻关系才能办理异议登记，但法律规定申请人必须是“利害关系人”，考虑到对于申请人是否是“利害关系人”，他们无法判断，所以目前只办理夫妻关系之间的异议登记；当然，如果申请人能够拿来法院立案的受理材料，他们也可以据此认定申请人是“利害关系人”，从而办理异议登记。我电话告诉我朋友：《物权法》第19条明确规定异议登记后15日内不向人民法院起诉，则异议登记失效，据此不难看出，应该是可以先办理异议登记，后向人民法院起诉，他们怎么能要求先起诉，再办理异议登记呢？而且，异议登记的目的就是要防止法院作出生效判决前对方处分该房产，如果起诉后才能办理异议登记，对方可能在起诉前就已经处分了该房产，你提起诉讼的目的可能就无法实现了。经我朋友与该主管一番争辩，该主管可能是自知理亏，虽然仍然不同意办理，但还是同意带我朋友去找该不动产登记中心的主任，让该主任来作是否办理的决定。 来到该中心主任的办公室，该中心主任先是给我朋友解释了一通他们拒绝办理的原因：如果登记机构办错了，登记权利人就会起诉登记机构，而且是一告一个准。我朋友再次给我打电话救助，我让他把电话交给该中心主任。我在电话中跟该中心主任解释：异议登记是比较特殊的一种登记，即使登记错了，也不是由登记机构来承担责任，而是由申请异议登记的人承担责任，对此《物权法》第19条有明确规定；相反，如果登记机构不依申请人的申请办理异议登记，一旦登记的权利人处分了该房产而造成申请人有损失，则登记机构应承担责任。我苦口婆心的把个中道理讲了一个遍，但该中心主任仍然有所顾虑，加上他认为我与申请人是朋友关系，自然是向着我朋友，最后还是没有答应办理。不过，在我朋友的再三坚持下，他还是答应可以电话请教一下他们的法律顾问。 该中心的法律顾问是一位姓方的律师。在电话中，方律师建议该中心主任：一动不如一静。言下之意即是，在不能确定申请人与登记权利人有利害关系之前，最好还是不办理。至此，该中心主任便更加坚定了自己的决心：不办理此笔异议登记。我朋友也只能极其郁闷地回来向我诉苦，并声称要到法院去告该不动产登记中心行政不作为。 我告诉我朋友：你要提起行政诉讼也不是不可以，但行政庭的法官是否真的理解异议登记制度呢？再说国土资源部发布的《不动产登记暂行条例实施细则》第82条也已明确将“证实对登记的不动产权利有利害关系的材料”、“证实不动产登记簿记载的事项错误的材料”以及“其他必要材料”作为利害关系人申请异议登记的条件。此其一。其二，异议登记只是为了防止对方处分不动产，你们之间的权属争议仍然是要通过民事诉讼来解决，因此即使对登记机构提起行政诉讼，也要尽快提起民事诉讼进行确权。当然，无论是行政诉讼还是民事诉讼，都无法阻止登记权利人处分该不动产，为此，可以考虑先申请法院对标的物采取保全措施。 就这样，一个关于异议登记的故事算是落下了帷幕。
二 我朋友的故事虽然告了一段落，但我的思考却并未就此止步。一天晚上，我与几位同门师兄弟喝酒吃饭，又聊到了这件事。我把我的看法跟大家分享了一下，大意是《物权法》已经通过并实施十年有余，但对于异议登记这么重要的一项制度，一些不动产登记中心居然不甚了解，且如果按照他们的理解，必将使得该制度形同虚设，其后果是真正权利人无法有效防止不动产被登记权利人处分的风险，因为我国《物权法》已经承认不动产登记的公信力且规定了不动产的善意取得，而异议登记的目的就是要击破不动产登记的公信力，以阻止善意取得的发生。 席间，一位对《物权法》颇有研究的师弟倒是对不动产登记中心的做法进行了一些辩解，认为不动产登记中心的顾虑是可以理解的：如果允许一个没有利害关系的人（如大街上的路人）对登记在他人名下的房子申请办理异议登记，就可能导致权利人因无法处分房子而受到损失，尽管《物权法》第19条规定异议登记申请不当给权利人造成损失，应当由申请人承担赔偿责任，但万一申请人无力赔偿怎么办？不过，该师弟也认为，如果由不动产登记中心来审查申请人是否是“利害关系人”，在实践中似乎也很难操作：一是“利害关系人”本身很难界定，二是不动产登记中心的工作人员并非法官，对申请人是否是“利害关系人”也很难作出正确认定。就此而言，最好的途径似乎应是将申请人提供担保作为登记机构办理异议登记的条件。 看来，“利害关系人”的认定确实是异议登记制度在理解与适用时必然要面对的一个问题。依我之见，尽管《物权法》第19条将申请异议登记的主体界定为“利害关系人”，但申请人是否与被登记的权利人之间有利害关系以及有何种利害关系，并非是当事人申请办理异议登记的前提条件，而是一种表述上的需要。也就是说，只要当事人申请就某特定不动产办理异议登记，自然就与登记权利人有利害关系，他就是“利害关系人”。就此而言，不动产登记机构根本不需要审查申请人是否与登记权利人有利害关系，也无须对申请人与登记权利人有何种利害关系进行认定，申请人申请异议登记本身即已表明申请人与登记权利人有“利害关系”。至于不动产登记中心与我师弟担心如果不严格审查申请人是否为“利害关系人”，可能导致申请人恶意申请办理异议登记而给登记权利人带来损害的问题，我个人认为没有必要。 首先，当事人申请对某特定房屋办理异议登记，自然要说明该房屋的具体位置以及登记的权利人，否则无法办理，这就在一定程度上降低了与登记权利人毫无关系的人恶意申请办理异议登记的可能性。其次，《物权法》第19条规定异议登记不当，给权利人造成损失的，应承担赔偿责任，这也能有效防止与登记权利人毫无关系的当事人恶意申请办理异议登记。最后，即使发生与登记权利人毫无关系的申请人恶意申请办理异议登记的情况，由于《物权法》第19条规定申请人应在异议登记后15天内提起诉讼，否则异议登记失效，因此在申请人没有起诉的情况下，登记权利人的损失自然也可以获得有效控制；在申请人起诉的情况下，这也足以表明申请人与登记权利人之间有利害关系。 当然，即使《物权法》为防止当事人恶意申请异议登记甚至不当异议登记，已经做了上述努力，但还是会有人担心如果登记机构不对申请人进行审查，可能会导致登记权利人因申请人申请办理异议登记而遭受损失，且在申请人无清偿能力的情况下，登记权利人将无法获得应有的救济。对此，我的看法是，根据《物权法》第19条的规定，申请人申请异议登记不当给登记权利人造成损失，应承担的赔偿责任。此种赔偿责任，应理解为是一种侵权责任。异议登记不当如此，申请人恶意办理异议登记更是如此。从人类社会的角度看，不仅犯罪行为是一种社会风险，侵权行为同样也是一种社会风险。作为财产所有权人，必然要面对他人对其财产实施侵权行为的风险。法律唯一能做的，就是在发生侵权行为时，由有过错的行为人或者从事危险活动的行为人来承担赔偿责任。至于行为人是否具有清偿的能力，也是财产所有权人可能要面对的风险。就此而言，在法律已明确规定异议登记不当的申请人应承担赔偿责任且通过限制异议登记的效力期间从而降低对登记权利人造成损失的情况下，似无必要再要求登记机构对申请人是否是“利害关系人”进行审查，亦无必要要求申请人在申请办理异议登记时提供担保。否则，异议登记制度的功能将无法全面得到发挥。 我的上述意见，虽然在人数有限的饭局上说服了大家（其中也包括开始同情登记机构的师弟），但能否说服不动产登记机构乃至其他广大法律工作者，则不得而知。
三 写本文的目的，自然不全是为了诠释异议登记制度的功能和价值。我想表达的是，对于一项法律制度，当事人有当事人的理解，不动产登记机构有不动产登记机构的理解，律师有律师的看法，学者有学者的观点，如果案子到了法院，则法官也可能有自己的意见。到底哪种意见是正确的呢？当然，要回答这个问题很难。我们暂且不说哪种意见是正确的，但有一点是确定无疑的，那就是对社会影响最大的，可能还是法官的意见，因为无论是当事人，还是不动产登记机构、律师、学者，都不能决定个案裁判的结果。就此而言，法官负有正确诠释法律并确保法律得到正确实施的重大责任。本文之所以从一个故事开始讲起，也无非是想表达：在法律的实施过程中，当事人对法律的理解可以错，登记机构可以错，律师可以错，学者也可以错，但只要法官的理解正确，就可以保障法律得到正确实施，而如果是法官对法律的理解错了，则法律就无法获得有效实施。从这一意义上讲，法官应当“懂法”。这也是法官之所以为“法”官，法官之所以应获优待的原因。 在很多人看来，法律是规则，就应该是一是一，二是二，很清楚。但实际上，法律所确立的规则是通过语言文字来进行表述的，因而必然存在理解问题。如果大家对法律的理解有分歧，怎么办？当然是要以法官的意见为准。试想，在前面描述的故事中，为什么登记机构在办理异议登记时有顾虑？就是因为它担心被登记权利人起诉到法院而法院判决登记机构承担责任。因此，如果法官不问青红皂白判决登记机构承担赔偿责任，必然导致登记机构无所适从。相反，如果登记机构对异议登记制度作出了错误的理解，进而在当事人可以申请办理异议登记时拒绝办理，而法官却对此麻木不仁，也必将导致法律规定的异议登记制度被架空。可见，登记机构对法律的理解首先取决于法官对法律的理解。法官对法律理解正确，登记机构才能正确依法办事；法官如果对法律理解不正确，登记机构也就不会依法办事。 为了确保法官对法律的理解符合立法本意，英国的法官最开始都是由国王亲自任命。在国王看来，法官就是他的代言人，只有由他亲自任命的法官，才有权对法律作出解释。在我国相当长的封建社会中，虽然并不严格区分行政与司法，但司法权从来就被理解为中央事权，即使是在地方审理案件，也须由中央政府任命的各级地方行政首长负责，以确保法律的正确实施。近代以来，三权分立的思想盛行，法官的法律解释权被理解为是防止立法擅权和监督依法行政的重要权力，尤其是马歇尔大法官振聋发聩的指出“只有法官才能诠释法律是什么”，从而在美国确立起违宪审查制度。 “只有法官才能诠释法律是什么”，这句话首先表明对法律的理解可能存在分歧，其次表明对法律的理解发生分歧时，应以法官的理解为准。放到本文的语境中，不难看出，虽然《物权法》第19条规定了异议登记制度，但不同的人对该制度的理解可能不同，从而得出的结论也可能不同。尤其应该看到，国土资源部制定的《不动产登记暂行条例实施细则》不仅明确规定了申请人申请异议登记所需提交的材料，而且还规定“异议登记失效后，申请人就同一事项以同一理由再次申请异议登记的，不动产登记机构不予受理”（第83条第3款）。显然，该规定并无上位法依据，且根据《立法法》的规定，此种严重影响当事人实体权利的规定自应由全国人大及其常委会以法律的形式作出。依我个人之见，从实体上看，这一规定也严重违反异议登记制度的立法目的：如果登记机构据此拒绝办理异议登记，将可能严重损害到当事人的实体权利。例如当事人在申请办理异议登记的15天后才提起诉讼，异议登记已经失效，但诉讼中，为防止登记权利人处分不动产，他又想申请异议登记，而根据上述规定，登记机构就不予受理了。问题是，万一在诉讼中登记权利人将不动产处分了，造成申请人的损失，由谁来承担赔偿责任？登记机构能否以“依法”“行政”为由主张不承担赔偿责任？ 我国虽然没有违宪审查制度，法官自然无权宣告某一法律文件因违反宪法或者上位法而无效，但当下位法没有上位法的依据，且与上位法的立法目的相违背时，法官自应根据《立法法》的规定，不适用下位法。就此而言，法官依据手里掌握的法律解释权，也可以发挥保障法律正确实施的作用。 正是因为对法律的理解可能出现分歧，而法官对法律的理解则关涉法律的正确实施，因此，古往今来，法官地位之崇高，待遇之优厚，自无需多言。
四 法官地位崇高并应获优待，除了因法官有法律解释权而决定着法律是否能正确实施为，还因为对法律作出正确理解实属不易。一个在民法中并不怎么起眼的异议登记制度尚且可以带来如此多的问题和争论，更遑论其他重要的制度，如无权处分、善意取得等。在实践中，对于大量案件的处理，法官不仅要熟悉实体法，还要掌握好程序法。对于每一个法律条文，都应该放到整个法律体系中去理解。所谓“法网恢恢，疏而不漏”，从理论上讲，在特定法秩序下，每个法律问题都对应着“法网”上的唯一坐标。也就是说，所有法律问题都应该有且只有一个唯一正确的答案。法官如果找不到这个唯一正确的答案，就要反思自己对法律的解释是否正确。 我曾经在接受一份报纸的访谈时提出，每个法官都应该是一个法学家。对此，很多人表示质疑，认为对法官的要求太高。但细细想想，如果不高要求，如何对法律作出正确的解释？如果不高要求，如何获得崇高地位？如果不高要求，如何获得优厚待遇？难道仅仅因为你是法官，你有解释法律的权力？显然不是。法治需要法官对法律进行解释，更需要法官对法律作出正确的解释。还是前面讲的那句话，对法律的理解，当事人可以错，行政机关可以错，律师可以错，学者可以错，但法官不能错。因为法官错误了，就会影响法律的正确实施。法官获得优待，是以其能够对法律作出正确的解释为条件的。如果没有这个能力，自然无法担任一名合格的法官，也就不能可能获得崇高的地位和优厚的待遇。 长期以来，很多人认为只要法官行得正，站得稳，有良心，就可以把案子办好。殊不知，对正义的追求从来就是一个极为复杂的过程。个中辛酸，只有细细品味，才能知晓，旁观者自是难以体会。
五 再回到异议登记制度本身。显而易见，如果没有对不动产登记的性质、效力、功能等有全面而深刻的理解，又如何能够正确的理解异议登记制度？过去，我们将不动产登记理解为是一个具体行政行为，试问：难道异议登记也是为了国家管理的需要？也是一个具体行政行为？答案显然是否定的。如前所述，异议登记是当事人为击破不动产登记的公信力而采取的法律手段，与国家对不动产的管理之间连“一毛钱”的关系也没有，更不能认为是一种具体行政行为。如果此论成立，不仅国务院以行政法规的方式规定异议登记的程序规则值得商榷，国土资源部以行政规章的方式规定当事人申请异议登记的条件更是值得检讨。 更为重要的是，正是因为登记机构办理更正登记须以当事人之间没有权属争议（登记权利人书面同意更正）或者有权属争议但已通过民事诉讼解决权属争议（有证据证明登记确有错误）为前提，为了防止登记权利人在登记机构作出更正登记前处分标的物，《物权法》第19条第2款规定“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记”。从《物权法》关于异议登记的这一规定，我们也可以看出更正登记制度的程序价值，即立法者实际上已经明确排除当事人就不动产登记机构的登记行为提起行政复议或者行政诉讼的可能性：在不动产登记簿记载的权利人不同意更正（有权属争议）时，当事人只能申请办理异议登记，而不能就登记机构的登记发证行为提起行政复议或者行政诉讼。就此而言，法律规定之所以在规定更正登记制度后马上规定异议登记制度，无非是考虑到不动产登记错误的纠正需要通过更正登记制度，而在有权属争议的情况下，登记机构办理更正登记又需要以确权为前提，这就必须解决如何防止登记权利人在确权期间处分该不动产的问题。此外，值得注意的是，《物权法》规定当事人在异议登记后15日内必须提起诉讼，否则异议登记失效，这里的“提起诉讼”，自应理解为提起民事诉讼，而非行政诉讼，否则就会《行政诉讼法》的相关规定发生冲突。 当然，从实践中确实存在登记机构拒绝办理异议登记的情况来看，赋予申请人就登记机构拒绝办理异议登记的行为提起诉讼的权利有必要的。这也印证了笔者在前文（参见No.31）中的观点：不动产登记簿的形式拘束力仅仅禁止登记机构依职权办理更正登记或者当事人就登记机构的登记行为提起行政复议或者行政诉讼，但并不排除当事人就登记机构拒绝办理登记的行为提起诉讼。至于此种诉讼是民事诉讼抑或行政诉讼，确实值得反思。笔者认为，从法理上讲，考虑到不动产登记行为是一种非讼民事程序行为，登记机构是否应当办理登记，自应根据不动产登记法等非讼民事程序法律进行审查，故应界定为民事诉讼为宜。不过，在当前形势下，既然理论界和实务界均将不动产登记行为理解为行政行为，那么，在禁止当事人通过行政诉讼撤证（参见No.31）的前提下，允许人民法院通过行政诉讼对登记机构拒绝办理更正登记或者异议登记的行为进行司法监督，也未尝不是权宜之计。唯一值得担忧的是，各级人民法院行政庭的法官是否已做好充分准备？！
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