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现阶段我国债券流通市场中最常提及的银行间债券市场最早出现于1997年。为了吸引更多的投资者进入银行间债券市场，2000年，中国人民银行推出丙类账户，允许非银行类金融机构，甚至非金融机构进入银行间债券市场。由于早期法律法规在丙类户监管方面的空白化，这一领域属于“灰色地带”，所以越来越多债券交易人员注意到利用丙类户进行债券交易能够攫取利润，而且利用丙类户进行利益输送或者利润沉淀成为当时银行间债券市场上司空见惯之事。然而，随着过去几年政府以及监管部门对这类行为打击力度的加强，这类行为已经被纳入了刑法规制的范围之内。本文将以张法、岳林继等人职务侵占案为例对这类行为能否构成职务侵占罪做出简要的分析。今后会做出更为深入的研究分析。
【案情简介】 2008年夏季，时任东兴证券固定收益部副总经理的张法（在逃）到上海找到时任中原证券资产管理部投资总监的被告人岳林继，与其商定成立一个丙类户公司，在债券的交易中私自增加丙类户交易环节，采取私下的串通交易、关联交易，把相关金融机构的债券交易到丙类户，将该机构的利益输送至丙类账户，达到为个人牟利的目的。 2008年底，张法与中国工商银行总行金融市场部的交易员被告人王剑商议，利用王剑职务上的便利，将其所掌握的工商银行持有的债券，以低卖或高买的手段向张法指定的交易路径进行利益输送，通过嘉士诚公司获取利益，王剑同意。在2009年3月至2010年7月期间，王剑按照张法安排的交易路径，将工商银行持有的“08国债18”等9支债券，采取低卖或高买的手段，交易到张法指定的机构。随后，岳林继按照张法指令继续进行债券交易，将原属于工商银行的利益输送至丙类户嘉士诚公司帐户，侵占工商银行利益。张法与王剑、岳林继、刘伟、岳林虎从中非法获利2137.396万元，其中王剑非法获利532.7995万元，岳林继非法获利192.3888万元，刘伟非法获利192.3888万元，岳林虎非法获利1.7252万元。法院判决被告人王剑等人均犯职务侵占罪。
【争议焦点】 本案的争议焦点在于被告人张法等人利用其职务上的便利，将其所掌握的相关债券，交易至其所设立的丙类户账户之中，这类行为能否被认定为职务侵占罪？
【法理分析】 本文认为被告人张法等人的行为能被认定为职务侵占罪，其主要依据如下： 首先，我们需要了解下银行间债券市场交易主体有哪些。一共有三类：甲类户、乙类户及丙类户。甲类户是指商业银行。甲类户能够进行自营业务。其中，一部分具有结算代理资格的甲类账户的结算成员可以为其代理客户在中债登的簿记系统下开立丙类账户，并代表丙类账户的结算成员进行结算操作。乙类户是指信用社、基金、保险公司、非银行金融公司等机构。乙类同样能够办理自营业务结算，但只能办理自有债券托管，债券过户及债券本息兑付等，不能代理他人债券结算。丙类户是指非金融机构法人。丙类户以自身名义通过甲类结算成员在中债登开立账户，自身不能操作账户。从这里能够看出，丙类户要参与到银行间债券市场交易必须通过甲类户的代理。而丙类户游走于一二级市场，如通过企业发行债券时，丙类户在与承销团成员签订关于分销数量及利率的协议之后，获得相应新券，然后在二级市场卖出。 其次，在职务上，有的被告人属于证券机构的固定收益部经理，有的被告人属于银行的经理，有的被告人属于证券机构的交易员。而这些被告人的主要职责是通过债券交易为证券机构或者银行获取利益。但是，被告人利用职务上便利为自身谋取利益，这便导致证券机构或者银行的利益遭受损失。 再次，被告人张法等人利用丙类户沉淀债券利润，是否侵犯了其所在金融机构的利益。换言之，被告人张法在丙类户沉淀下的债券利润能否认定为工商银行的利润。通常来说，丙类户沉淀债券利润，是指丙类户在甲类户开户，通过甲类户结算债券交易利润，甲类户赚取过券过程的结算代理费。在债券交易过程中，丙类户有很大的便利条件，可以利用银行的资金和平台，只要找到债券的差价，就可以通过银行把利润兑现。被告人曾供述其并未以相关证券机构的名义与他人进行交易，但是债券交易记录显示其利用了债券交易员的职务便利，即以工商银行的名义、账号与他人进行交易。这一期间，将原本属于工商银行通过交易能够获得的利益以丙类户沉淀的形式获取。 最后，被告人张法等人占有银行或者其他机构的资金进行牟利，俗称“空手套白狼”的牟利形式。按照正常的交易流程，甲类户与丙类户应当成立债券结算代理关系，采取的结算方式应当是券款对付。但是，在此类案件中最为常见的交易方式是交易员进行上下家的撮合交易、代持养券等行为。比如在撮合交易中，交易员与持有债券的上家或者持有资金的下家之间所采取的结算方式是见券付款或者见款付券的方式，即交易过程中中间机构在拿到上家债券的时候不需要立即支付资金，拿到下家资金时不需要立即交付债券，在同一交易日通过工商银行的账户进行上下家债券的交易。此时，我们能够看到交易员占用的是银行或者其他机构的机构来牟利，所以此类行为直接损害了银行或者其他债权持有人的利益。从这里也能够认定其具有非法占有目的。 综上所述，被告人张法等人私设丙类户利用职务便利输送利益行为符合职务侵占罪的构成要件。当然，对于这类新型证券犯罪行为构成职务侵占罪仍需要进一步研究。若要寻找辩护的切入点，那么仍要从其行为性质深入剖析。介于文章的篇幅所限，本文只能简单地介绍这类行为在司法实践中是如何被认定为职务侵占罪的论证过程。 本文系《刑事法譚》求索原创，转载请注明出处。 |
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