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韩天岚 上海普世律师事务所 2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（下文简称《金融资管意见》），标志着资产管理业务新监管时代到来。《金融资管意见》明确规定，私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见。 当前，我国私募基金适用的法律以及规范主要涉及三个层面，分别是法律级别的《中华人民共和国证券投资基金法》（下文简称《证券投资基金法》）、《私募投资基金监督管理暂行办法》（下文简称《私募基金暂行办法》），以及基金业协会制定的行业自律规范，主要包括《私募基金管理人登记和基金备案办法（试行）》《私募基金管理人内部控制指引》和《私募基金信息披露管理办法》（下文简称《信息披露管理办法》）等。与一般民商事法律规范不同，三级私募基金法律法规规范侧重行政监管层面以及行业自律层面，主要涉及基金管理人、基金托管人的市场准入、私募基金的销售、发行、运作方式等方面。 关于民事责任的部分，《证券投资基金法》第3条明确规定，“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利义务，依照本法在《基金合同》中约定”。《私募基金暂行办法》第20条规定，“募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十条的规定”。对于应当严格遵从上述规范的私募基金管理人来讲，其在《基金合同》项下的民事法律权利与义务，应当包括上述规范指引下的法定权利与义务，以及《基金合同》中另行约定的作为一般民商事主体的权利与义务。 《金融资管意见》按照产品类型统一监管标准，从募集方式和投资性质两个维度对资产管理产品进行分类，坚持产品和投资者匹配原则，加强投资者适当性管理，强化金融机构的勤勉尽责和信息披露义务。明确资产管理业务不得承诺保本保收益，打破刚性兑付。尤其针对以往私募基金发生问题较多的领域包括销售过程中的不规范宣传问题、基金发行中的信息披露问题、份额分级产品的管理、嵌套式基金产品的穿透等，进行统一规范和严格要求。应该说，《金融资管意见》对私募基金管理人提出了更高的法定义务，其所承担的民事责任也随之而受到影响。下文集中探讨私募基金管理人在私募基金销售、私募基金投资者审核以及私募基金信息披露方面民事义务与责任的问题。 问题一 基金管理人对代销行为的监管责任 《证券投资基金法》第92条规定，“非公开募集基金，不得向合格投资者之外的单位或个人募集资金，不得通过报刊、电台、电视台、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会等方式向不特定对象宣传推介。”根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第14条规定，明确了宣传的主体包括了私募基金管理人和私募基金销售机构。 随着电子媒介的发展，2016年的《信息披露管理办法》中，将“布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等”传播方式也纳入到公众传播媒体范围之内。 根据上述的规定，私募基金的销售对象以及销售方式是受限制的。从销售对象角度讲，只能是合格投资者，而且必须是特定的。在基金宣传推介阶段，如何理解“特定人”是司法与仲裁中遇到的易发生争议的实践问题，投资者往往以此为抗辩提出基金宣传行为存在瑕疵。在实践中，我们认为基金的宣传对象一般是以往进行过此类基金购买的人群，以及通过其他方式获悉有能力购买此类基金的人群。从销售方式角度讲，广义上的散播行为是禁止的，例如在公开场合对不特定公众进行的宣传，以及在不设定范围的朋友圈里进行微信推送等。 私募基金的宣传销售可以由私募基金管理人自行宣传销售，也可以由私募基金销售机构代为宣传销售。在基金销售机构代为销售中的情况下，从合同相对性角度讲，其民事责任的承担直接发生在基金管理人和基金销售机构之间，并由代销合同进行约束。如果投资者直接就基金销售行为对基金管理人提出民事责任的要求，往往难以突破合同相对性原则，但投资者与基金销售机构之间不存在协议关系，无法追溯销售机构的不规范宣传销售行为，似乎对投资者而言有失公平。 我们注意到，在投资人与基金管理人签订《基金合同》中，通常约定有基金管理人对于代销机构负有监管责任的条款，这一条款应视为《基金合同》项下基金管理人对代销行为所应承担的民事义务和责任。 应该说，上述问题也引起了金融监管层面的关注，《金融资管意见》在第9条中，专门针对基金销售行为中发行机构与代销机构之间的民事责任分担问题做出规定。《金融资管意见》第9条第二款要求针对发行资管产品的金融机构建立资产管理产品的销售授权管理体系，“明确代理销售机构的准入标准和程序”，而且，委托其他金融机构代销产品时，应“明确界定双方的权利与义务，明确相关风险的承担责任和转移方式”。第9条第一款明确了代销机构的资质要求，即未经金融监督管理部门许可，任何非金融机构和个人不得代理销售资产管理产品；第三款规定了代销机构内部应当“建立相应的内部审批和风险控制程序，对发行或者管理机构的信用状况、经营管理能力、市场投资能力、风险处置能力等开展尽职调查，要求发行或者管理机构提供详细的产品介绍、相关市场分析和风险收益测算报告，进行充分的信息验证和风险审查，确保代理销售的产品符合本意见规定并承担相应责任。”这一款系对代销机构提出新的职能要求，即对发行机构及代销产品进行尽调与风控，否则应承担相应的责任。 据此，在基金管理人与代销机构的权利义务关系上，代销合同不仅应对代销的方式、范围、内容等进行严格约定，还应将风险的承担责任和转移方式也纳入约定范围。相应的，投资人与基金管理人之间的《基金合同》约定也应随之细化和加强，基金管理人应承担的监管责任应更加严格和具体。如基金管理人未尽到对代销行为的监管责任的，投资者亦应有权依据《基金合同》要求基金管理人承担违约责任，而基金管理人应有权依据其与代销机构之间的风险责任承担和转移的约定，要求代销机构承担相应的民事责任。 问题二 基金管理人的投资者审核与管理责任 《金融资管意见》第6条规定，金融机构发行和销售资产管理产品，应当坚持“了解产品”和“了解客户”的经营理念，加强投资者适当性管理，向投资者销售与其风险识别能力和风险承担能力相适应的资产管理产品。禁止欺诈或者误导投资者购买与其风险承担能力不匹配的资产管理产品。金融机构不得通过拆分资产管理产品的方式，向风险识别能力和风险承担能力低于产品风险等级的投资者销售资产管理产品。金融机构应当加强投资者教育，不断提高投资者的金融知识水平和风险意识，向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念，打破刚性兑付。 虽然《基金合同》中的基金管理人与投资者系平等的民事主体，但从金融监管角度对于基金管理人在投资者审核上苛以更加严格的责任和义务，如对上述义务有所违反，基金管理人在民事责任承担上就可能承担相应的缔约过失责任或者违约责任。从基金业务流程来看，基金管理人要体现销售的产品是“与投资者风险识别能力和风险承担能力相适应的”，重要环节在于风险承受能力问卷以及风险责任告知阶段。 通常，基金管理人采用对投资者问卷调查的方式对投资者进行风险能力评估与审核，同时也会对投资者的资产状况进行调查，以使得投资者符合“合格投资者“的要求。但因为投资者往往更加关注产品利益，不太在意调查问卷测评的重要性，某种程度上使得风险承受能力问卷调查流于形式，投资者发生亏损时极易因风险承受能力问卷调查环节是否规范产生争议。 《金融资管意见》特别强调了要“了解客户”，并向投资者“销售与其风险承受能力相适应的资产管理产品”，要求基金管理人在审核的环节就要负有更高的审查责任和义务，重视调查问卷的重要性，严格规范调查问卷流程。问卷调查不仅应由调查者主动自行完成，风险承受能力测评也应以恰当的形式给予被调查者反馈，必要时应给予合适的冷静期，提升投资者对风险承受能力的自我认知。 风险责任告知环节，也是基金管理人与投资者签订《基金合同》前重要步骤，在形式上是否以较为完善的方式进行告知，在内容上是否清晰地予以告知，是基金管理人应尽的重要民事义务。这里应该尤其注意的是，在份额级别不同的同一基金产品募集过程中，例如同一基金中存在优先级和劣后级份额，那么是否针对不同的投资者做出不同份额级别的风险责任告知，以及该级别的份额因为存在杠杆问题以及补偿问题等，是否尽到了足够的告知义务，在金融监管新规对金融机构提出更加严格的投资者审核和管理义务的要求下，就会成为未来基金管理人是否应承担民事责任的重要考虑因素。 问题三 基金管理人的信息披露义务 投资者对基金运作状况的了解，投资前依赖于发布的基金宣传推介资料，投资后依赖于基金管理人定期披露的相应信息。 信息披露是基金管理人的法定义务，《信息披露管理办法》第15条规定，《基金合同》中应当明确信息披露义务人向投资者进行信息披露的内容、披露频度、披露方式、披露责任以及信息披露渠道等事项。开放式基金中，基金份额持有人可以依据所披露的信息做出继续申购或者赎回的决定；封闭式基金中，基金份额持有人通过所披露信息全面了解基金运作状况以及现状。因为投资人并不参与基金的运作与管理，除基金管理人应运用专业的金融管理经验运作资产外，定期、详实地披露基金运作状况是其应履行的重要合同义务。 《金融资管意见》第12条规定，金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。国家法律法规另有规定的，从其规定。对于私募产品，其信息披露方式、内容、频率由产品合同约定，但金融机构应当至少每季度向投资者披露产品净值和其他重要信息。 对比《金融资管意见》与之前的《信息披露管理办法》，《金融资管意见》明确指出了《信息披露管理办法》中并未具体化规定的应由合同约定的几项必要披露内容，如产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息、主要投资风险等。 目前基金管理人所使用的《基金合同》通常为格式合同，其中对于信息披露义务的规定也是模板化的，甚至有些仍旧使用宽泛的原则性的披露内容约定，或者仅约定按照证监会、基金业协会的要求履行信息披露义务，使得出现纠纷后难以从合同违约的角度追责。遵从此次《金融资管意见》的精神，应将具体的信息披露内容纳入《基金合同》的约定范畴，即便目前尚未纳入《基金合同》约定范畴，基本明确化的信息内容如资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息、基金净值、主要投资风险等信息应在基金管理人提供的报告中予以披露。 在实行基金份额分级的《基金合同》中，要尤其注意披露不同份额的基金净值的问题。份额分级产品在收益分配与风险上存在杠杆机制，针对投资者而言，在前期需清晰地明确收益分配与风险告知义务，在中期需要基金管理人尽到合理的信息披露义务。结合本次《金融资管意见》提出的“强化金融机构的勤勉尽责和信息披露义务”的要求，以及上述对信息披露义务作出的新规，为了保证基金信息的对投资者的公开与透明，使得投资者充分了解其所购买的基金份额的净值水平，应要求基金管理人针对不同份额作出针对性的信息披露，作为基金管理人履约的重要义务之一。
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