【原】基小律观点 | 基金募集机构违反投资者适当性义务的三种民事赔偿责任

基小律 2020-06-03

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基小律说：

“投资者适当性“是指基金募集机构在销售基金产品或者服务的过程中，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务，把合适的基金产品或者服务卖给合适的投资者。近年来，随着我国金融法律法规的不断健全，投资者适当性义务已经从行业自律上升为法律规范。本文将结合实践案例，对基金募集机构违反投资者适当性义务引发的民事赔偿责任进行简要分析。

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作者：邹菁、谢一帆

一、引言

二、关于基金募集机构投资者适当性义务的现行规定

三、缔约过失责任

四、违约责任

五、侵权责任

六、小结

一、引言

”投资者适当性“是指基金募集机构在销售基金产品或者服务的过程中，根据投资者的风险承受能力销售不同风险等级的基金产品或者服务，把合适的基金产品或者服务卖给合适的投资者。①近年来，随着我国金融法律法规的不断健全，投资者适当性义务已经从行业自律上升为法律规范。下文将结合实践案例，对基金募集机构违反投资者适当性义务引发的民事赔偿责任进行简要分析。

二、关于基金募集机构投资者适当性义务的现行规定

2017年7月1日证监会实施的《证券期货投资者适当性管理办法》（“管理办法”）首次明确了基金管理人应当遵守投资者适当性管理的要求。与此同时，2017年7月1日中基协实施的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》就基金领域的投资者适当性管理进行了细化规定。

首先，基金募集机构包含了三类主体，公募基金管理人、私募基金管理人以及在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国证券投资基金业协会会员的机构。

其次，根据《管理办法》第二十八条，经营机构应就销售过程中违反适当性义务的行为承担法律责任。

实践中，因基金销售方式不同及投资者选择的请求权基础不同，基金募集机构违反投资者适当性义务所引发的民事赔偿责任也不同，通常而言，分成缔约过失责任、违约责任和侵权责任三类。

三、关于违反投资者适当性义务的责任之一：缔约过失责任

缔约过失责任是基金募集机构基于投资者的合理信赖而承担的先合同义务，主要发生在合同签订前的缔约环节。根据《合同法》第四十二条，当事人在订立合同过程中隐瞒与订立合同有关的重要事实或者有其他违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿。当基金募集机构与客户订立投资协议而未提示客户注意有关风险，或未尽到适当推介义务时，对客户在交易中的损失就可能承担缔约过失责任。通常而言，法院一般根据特别法优于一般法的法理，以《合同法》第五十八条“合同自始无效，一方有过错的，有过错方应当赔偿对方因此所受到的损失”，作为缔约过失赔偿的法律依据。②基金募集机构除了返还全部投资款之外，若投资者另行主张，还可能作为唯一过错方，赔偿投资者利息损失。

例如，在福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初7097号，陈丽斌诉被告林星合同纠纷一案中，被告曾多次向原告借款，被告以有限合伙形式发起设立股权投资基金后，双方同意将之前的借款转为原告对基金的投资款，并签订了投资协议。之后，被告未能按照约定返还投资款。原告遂起诉，要求解除投资协议，并主张被告返还投资款和利息。法院审理后认为，被告未向基金协会申请登记成为基金管理人，设立的公司经营范围也未涉及股权投资业务，故其使用“基金”或者“基金管理”字样进行证券投资活动的行为违反了有关法律的禁止性规定。而且原告不符合《私募投资基金监督管理暂行办法》“具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相关标准的单位和个人“之规定，属于非合格投资者。因此，法院认定双方签订的股权投资协议因违反有关禁止性规定而无效，并依《合同法》第五十八条判决被告返还原告取得的财产及利息。

四、关于违反投资者适当性义务的责任之二：违约责任

构成违约责任的前提是投资者与基金募集机构之间存在合同。但基金募集机构的投资者适当性义务是由法律所创设的，更多体现在法规规章和基金募集机构的内部制度中，而非合同的约定中。在此情况下，投资者主张违约责任往往缺乏依据。其中，认定代销机构的违约责任尤为困难。因为代销机构与投资者之间的约定一般比较笼统。代销机构在交易过程中也没有交易的决定权，与投资者之间不形成实际的民事法律关系，投资者很难突破合同的相对性，追溯代销机构的违约责任。③

例如，在浦东新区人民法院（2015）浦民六（商）初字第18526号，侯裕民诉长江证券股份有限公司上海后长街证券营业部财产损害赔偿纠纷审中，原告妻子通过被告购买基金产品，但被告未与原告签订购买合同，亦未告知原告妻子相关产品的风险。后原告发现，其账户在不知情的情况下被平仓，造成财产损失。原告因而要求被告承担违约责任。法院审理后认为，原告妻子非有关证券经纪合同当事人，因此被告没有向原告妻子进行风险提示的合同义务。而且原告没有证据证明被告存在其他违约行为，遂驳回原告诉讼请求。

五、关于违反投资者适当性义务的责任之三：侵权责任

如上所述，投资者主张基金募集机构的违约责任比较困难。实践中，部分法院创设性地提出投资者与基金募集机构之间存在事实上的金融服务法律关系，为投资者主张基金募集机构的侵权赔偿责任提供了法理基础。在上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民六（商）终字第164号，吴某诉甲银行金融委托理财合同纠纷案中，原告购买被告推介的理财产品后发生亏损，双方遂起纠纷。上海市第一中级人民法院指出，被告通过提供评估、规划、推介等服务，与原告之间形成了事实上的金融服务法律关系，因此应当承担该法律关系下对应的义务，即与理财产品发行方同等的风险告知和提示义务。原告可以据此主张被告违反上述义务，而要求其承担侵权责任。随后，《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《商业银行个人理财业务风险管理指引》等相继颁布，使得商业银行的“风险提示义务”和“适当推介义务”更加明确。

在侵权责任的具体认定上，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（“商事审判意见”）指出，违反适当性义务的民事侵权责任包括侵权行为、过错、因果关系和损失四个构成要件。以下分别阐述：

（一）侵权行为

不适当推介是基金募集机构承担赔偿责任的主要侵权行为类型。即使投资者确认知晓相关风险，基金募集机构的不适当推介，仍可能被认定为侵权行为。

例如，在上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民六（商）终字第198号，胡象斌与中国银行股份有限公司上海市田林路支行（简称“中行田林路支行”）侵权责任纠纷上诉案中，胡象斌经风险评估为稳健型投资者。在银行主动告知风险的情况下，胡象斌仍购买高风险博弈理财产品，并签字确认愿意承担不利的投资结果。后胡象斌起诉要求中行田林路支行赔偿其本金亏损。一审法院以中行田林路支行已尽合理风险告知义务为由，驳回胡象斌的诉讼请求。但二审法院认为，胡象斌的签字确认行为，不能免除中行田林路支行在缔约前的适当推介义务。据此，二审法院认定中行田林路支行未尽适当推介义务，存在侵权行为，改判其赔偿胡象斌全部损失。

（二）过错

《管理办法》第三十四条规定，“经营机构履行适当性义务存在过错并造成投资者损失的，应当依法承担相应法律责任。”该条同时规定，“基金募集机构与普通投资者发生纠纷的，基金募集机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。”即对违反适当性义务的侵权行为采用“过错责任”原则，并且“过错推定责任”，由基金募集机构证明未尽“适当性”义务对投资者的决策没有影响，否则就需要承担赔偿责任。④

例如，在南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3076号，严秀诚诉刘明影、江苏美芝凌股份有限公司基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案中，原告认购了被告代销的雅鉴公司的基金产品。后因雅鉴公司涉及刑事犯罪，原告向法院起诉称被告系超出经营范围违法代销金融产品，应当向原告承担赔偿责任。法院审理后认为，被告美芝凌公司作为涉案基金的代销机构，无法证明其对原告进行过风险识别和承担能力的评估，亦无法出具原告关于其系合格投资者的书面承诺及原告签字确认的风险揭示书。因此，推定被告存在过错。

此外，值得注意的是，在构成侵权过错的前提下，法院往往还会考量基金募集机构的过错程度，并适用过失相抵原则。根据《侵权责任法》第二十六条，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”⑤

例如，在南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初3304号，戴晶诉平安银行股份有限公司南京双门楼支行委托理财合同纠纷案中，原告购买了由被告代销的一款基金产品，并在被告出具的风险揭示书、客户风险承受能力调查表等首页上均写下“本人在本调查表上填写的信息真实、准确”的字样。后该基金产品发生亏损。原告认为被告在推介涉案基金产品时未根据产品的实际风险以及原告的实际状况履行适当告知义务，存在未尽合理风险告知义务的不作为侵权行为，要求被告赔偿损失。法院审理后认为，原告购买产品时，被告已经按规定向其出具了风险揭示书等资料，原告出于个人目的购买风险较高的基金产品，属于本人可以控制的自主行为，是造成损失的主要、直接原因。银行销售人员在推介活动中一味放大产品盈利可能，对原告的损失也具有一定作用。最后法院衡量双方各自过错，认定被告承担总损失的30%。⑥

最后，当投资者仅存在轻微过失时，一般不触发过失相抵原则。

例如，在南京市中级人民法院（2016）苏01民终1563号，林娟与中国工商银行股份有限公司南京下关支行财产损害赔偿纠纷上诉案中，林娟认为下关支行宣称理财产品收益高却只字未提存在巨大风险，直至下跌后才知道其购买的系非保本型理财产品。林娟认为，下关支行在销售理财产品过程中隐瞒相关事实，未尽合理风险告知义务，给其造成巨大损失，应予赔偿。一审法院适用过失相抵原则，认定林娟对造成的本金损失承担30%的责任。二审法院认为，下关支行在推介案涉基金产品时未能根据基金产品的风险和林娟的实际状况履行适当告知说明义务，未能确保林娟充分了解投资标的及其风险，具有“重大过错”。相比较而言，“林娟疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微”。因此，二审改判下关支行对林娟的损失承担全部赔偿责任。

综上可见，基金募集机构与投资者分配责任的依据是双方的过错程度。法院对基金募集机构与投资者各自过错程度的认定，直接影响双方对损害结果承担责任的比例。⑦当投资者仅具有轻微过失责任时，出于保护投资者的目的，法院可能判决基金募集机构承担全部赔偿责任。

（三）因果关系

因果关系是认定基金募集机构侵权责任的关键环节。根据《商事审判意见》规定，“因果关系是指违法行为影响了投资者的交易决定…侵权行为不具有重大性或者侵权行为与投资者的交易决定没有因果关系时，行为人不负赔偿责任。”“如果根据投资者的既往技资经验、受教育程度等事实，卖方机构能够证明适当性义务的违反并未影响投资者的自主决定的，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。”因此，法院在认定因果关系时，一般采用若无原则，即如果没有基金募集机构的侵权行为，投资者就不会发生损害结果。同时，法院也会综合考虑投资者自身的投资经验、受教育程度以及市场不可预见的风险对损害结果的影响。

例如，在上海市第一中级人民法院（2016）沪01民终3348号，潘正霖诉中国工商银行股份有限公司上海市金山工业区支行其他侵权责任纠纷案中，原告在被告处申购基金产品，并签字确认愿意购买风险级别高于其风险承受能力的基金产品。后因财产损失，原告向法院主张被告存在夸大宣传讼争产品稳赚不赔、未尽风险告知义务、推荐产品与客户风险登记不符等三方面侵权行为。法院审理后认为，根据被告的举证，可证明原告具有多次购买理财产品获利的经验，且通过公开渠道能充分了解产品的风险收益特征，其账户亏损是因为其对产品市场走向的判断，故其主张被告违反适当性义务缺乏事实依据。⑧

又如，在北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第50542号，张学伟诉北京格上理财顾问有限公司侵权责任纠纷一案中，在得知原告的申购意向后，被告将服务协议、认购流程说明、基金合同等资料邮寄给原告签字确认。其中，基金合同包含重要提示、风险揭示书、投资者告知书等内容。原告认为被告未对其作出风险承受能力评估，人为制造认购紧张氛围，诱使其购买高风险基金产品导致其损失。法院审理后认为，原告投资购买的基金价值随证券市场波动而随时变化，其购买的基金发生的净值下降与被告怠于提示行为并不存在法定因果关系，故其侵权主张于法无据。⑨

可见，投资者主张基金募集机构承担侵权赔偿责任，可能会由于其自身理财经验丰富，或者其损失是由市场造成的等原因而切断。

（四）损害结果

以侵权为由要求基金募集机构赔偿损失，必须以投资者实际遭受损失，且该损失数额可以确定为前提。

例如，在大连市中级人民法院（2017）辽02民终3115号，汤承娟与平安银行股份有限公司大连西岗支行服务合同纠纷上诉案中，汤某在被告处购买一款中等风险的基金产品后，基金价格下跌。汤某在尚未赎回的情况下，以西岗支行欺骗其基金保本为由，要求西岗支行赔偿其损失。法院审理后认为，案涉基金市值仍在波动中，汤某亦未售出案涉基金，其是否遭受损失以及损失的金额均无法确定。因此，汤某要求西岗支行承担赔偿责任的请求欠缺事实和法律依据，无法予以支持。”⑩

在确定赔偿范围时，根据《商事审判意见》关于“损失填补原则”的规定，法院往往以填补损失为主，并酌情要求基金募集机构赔付投资者利息收入。

例如，在南京市中级人民法院（2017）苏01民终10111号，李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷上诉案中，新街口支行向李信德推荐与其风险等级不匹配的基金产品。法院审理认为，尽管其后李信德系自主选择购买，但新街口支行未能举证证明其已经履行适当性义务，存在违反适当性义务的侵权过错。关于赔偿数额的确定，法院认为，投资者在基金受损后自行赎回存在一定过错，但“证券市场价格变动不居，投资者如何预知价格走势···实难于逆知。”故对李信德的实际损失69199.82元，法院支持其全额求偿。关于利息损失，法院认为属于可得利益和间接损失，酌情按照银行同期活期存款利率予以支持。⑾

六、小结

总之，我国的立法与司法均已明确基金募集机构负有投资者适当性义务。基金募集机构违反投资者适当性义务，投资者可以主张缔约过失责任，也可以主张违约责任，但最常见的还是主张侵权责任赔偿。如基金募集机构存在如下情形：（1）投资者的风险评级与基金产品的风险等级不匹配；（2）未能给投资人做过风险识别和承担能力的评估、以及风险揭示；（3）未予披露产品的非保本性质，等等，均有可能被法院认定构成对投资人的侵权责任赔偿，要求基金募集机构对于投资人的损失承担全部赔偿。当然，法院也会结合基金募集机构与投资者之间的过错比例、投资者的经验能力等因素，综合考量确定赔偿数额。当投资者的损失完全由其自身或市场因素导致，或数额暂无法确定时，基金募集机构也可能无需承担损害赔偿责任。但总体而言，基金募集机构因适当性义务的忽视、缺失或过错将导致的风险是极大的。

有鉴于此，为减少风险，基小律建议基金募集机构注意以下几个方面：

第一，在订立合同过程中，不可隐瞒与订立合同有关的重要事实或有其他违背诚实信用原则的行为，比如隐瞒自身尚不具备基金管理人资质的事实、或存在关联交易的事实、或存在超出约定投资范围的事实，否则可能会被判赔偿投资者的损失。

第二，严格履行适当推介义务，审慎审查投资者资格。尤其注意对于不适格的投资者，即使其自身签字确认知晓相关风险，也愿意承担与其风险等级不匹配的基金产品的风险，基金募集机构也不能据此免责。

第三，为了减少风险，基金募集机构可在合同中进一步明确投资者的义务。具体包括要求投资者通过指定方式提供各类真实信息；当关键信息发生变化时，及时告知基金募集机构；就各类风险提示及时作出适当反馈；当基金募集机构充分履行适当性义务后，遵守买者自负原则等。⑿

第四，基金募集机构可收集证据，证明投资者存在重大过错，要求法院适用过失相抵原则，或主张投资者经验丰富、损失系市场波动造成，以减轻或免除自身赔偿责任。

第五，加强档案管理，制作并保留录音录像资料。争议发生时，基金募集机构要证明自己妥善履行了适当性义务存在难度，往往因缺乏直接证据还原销售过程而无法自证清白，导致法院作出倾向投资者的判决。因此，建议基金募集机构制作并保留相关录音录像资料和有关投资建议的依据说明，以便在事后还原销售过程，合理划分各方责任。⒀

①《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》第三条。

②孙维飞：《合同法第42条缔约过失责任评注》，《法学家》2018年第1期，第179页。