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阅读提示：天同码是北京天同律师事务所借鉴英美判例法国家的“钥匙码”编码方式，收集、梳理、提炼司法判例的裁判规则，进而形成“中国钥匙码”的案例编码体系。《中国商事诉讼裁判规则》（中国钥匙码—天同码系列图书）已由天同律师事务所出品并公开发售。 本期天同码，主要整理自《人民司法·案例》2017年第2期至2017年第20期中部分担保纠纷典型案例。 文/陈枝辉 天同律师事务所合伙人 【规则摘要】 1.土地抵押未办登记，双方过错，均应承担违约责任 ——土地使用权抵押因未办理抵押登记导致无法实现债权的，抵押人与抵押权人均存在违约行为，均应承担违约责任。
2.房主售房并移交权属证书后，又以该房抵押的效力 ——产权人售房并移交权属证书后，又以该房抵押，抵押登记因欠缺登记要件应撤销，抵押权人不能善意取得抵押权。
3.以处于海关监管期内设备进行抵押，合同应未生效 ——《物权法》第184条关于依法被监管之物不得设定抵押的规定系警示性规范，违反该规定设定抵押，应认定未生效。
4.公证抵押合同未办抵押登记，担保人非为被执行人 ——公证借款抵押合同未办抵押登记，执行证书仍将担保人列为被执行人，属载明内容与事实不符，应裁定不予执行。
5.约定担保范围与实际登记不一致的，应以后者为准 ——不动产登记簿记载的先顺位抵押权担保债权数额与生效判决依抵押合同确定的抵押范围不一致的，应以前者为准。
6.多份质押清单，质物不确定，监管人责任无法认定 ——质押监管协议中质物确定应以质押清单为基础，当有多份质押清单时，应首先确定有效清单并据此认定质物范围。
【规则详解】 1.土地抵押未办登记，双方过错，均应承担违约责任 ——土地使用权抵押因未办理抵押登记导致无法实现债权的，抵押人与抵押权人均存在违约行为，均应承担违约责任。 标签：抵押｜未办登记｜违约责任｜双方过错｜土地使用权抵押 案情简介：2014年4月，投资公司为商贸公司向开发公司借款2500万元提供连带责任保证。同年8月，地产公司与商贸公司法定代表人宫某代表两公司与开发公司签订抵押合同，约定以地产公司土地使用权为商贸公司前述债务担保，该合同仅宫某签字和开发公司盖章，未加盖地产公司与商贸公司公章，亦未办理抵押登记。因商贸公司逾期未偿致诉。 法院认为：①开发公司与商贸公司、投资公司之间所签借款担保协议合法有效。地产公司与开发公司及商贸公司所签抵押协议，虽未加盖地产公司与商贸公司公章，但当时宫某系地产公司与商贸公司法定代表人，其在协议上签字系代表两公司的职务行为，协议内容不违反法律法规强制性规定，故抵押协议合法有效。②土地使用权抵押合同自成立时生效，但土地使用权抵押应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。抵押人与抵押权人签订土地使用权抵押合同后，不办理抵押权登记，抵押权不能设立，抵押权人无法达到以土地使用权担保其债权实现目的。抵押权人因此造成债权无法实现损失的，抵押人与抵押权人应按各自在办理抵押权登记中义务履行情况确定违约责任，根据具体情况确定责任承担方式。合同双方均未履行办理抵押登记义务，均存在违约行为，均应承担违约责任。判决商贸公司偿还开发公司借款本息，投资公司承担连带责任，地产公司在其提供的抵押物价值1/2范围内对商贸公司不能清偿部分承担赔偿责任。 实务要点：土地使用权抵押因未办理抵押登记导致无法实现债权的，抵押人与抵押权人均存在违约行为，均应承担违约责任。 案例索引：山东高院（2016）鲁民终1076号“营口元亨曦地置业有限公司与青岛天一集团樱珠山房地产开发有限公司企业借贷纠纷上诉案”，见《签订土地使用权抵押合同不办理抵押登记的责任性质及承担》（刘振会），载《人民司法·案例》（201720:78）。
2.房主售房并移交权属证书后，又以该房抵押的效力 ——产权人售房并移交权属证书后，又以该房抵押，抵押登记因欠缺登记要件应撤销，抵押权人不能善意取得抵押权。 标签：抵押｜善意取得｜登记瑕疵｜抵押登记 案情简介：2015年，周某通过中介签约购买陈某房屋，陈某将房产证、土地使用权证原件交中介保管后，又到房管局以该房为尹某债权设定抵押。房管局工作人员在陈某未提供原件情况下，考虑朋友关系而办理抵押登记。周某得知后，诉请撤销该他项权证。 法院认为：①《物权法》第11条规定，当事人申请登记，应当根据不同登记事项提供权属证明和不动产界址、面积等必要材料。第12条第1款第1项规定，登记机构应当查验申请人提供的权属证明和其他必要材料。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。第20条第1款规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。第184条第4项规定，所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。此外，《房屋登记办法》及《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》对不能提供原价的不动产变更登记做了相应规制。②结合上述关于不动产抵押登记的法律、法规、规章规定，为解决房屋所有权人不能提供房屋所有权证原件问题，法律规定了两种路径：一是房屋所有权人有正当理由，且提供与原件核对无异的复印件；二是房屋所有权人可通过申请补办程序重新领取房屋所有权证原件。本案中，虽然涉案房屋为陈某所有，但陈某将该房出卖给周某，并将房屋所有权证、土地使用权证原件交中介保管，其目的在于限制陈某处分该房屋。虽然控制房屋权属证书对债权人的权利保护效力不及不动产预告登记，但确是房屋交易常见做法，其法理基础在于不动产权属证书具有法定的权属证明效力，其补办需经过公告。诉争抵押登记属于欠缺必要要件的登记行为，且抵押权人尹某明知陈某缺乏该登记要件，不构成善意取得。③最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第4条第4项规定，房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的，人民法院应当依法受理。本案中，房屋登记工作人员和陈某、尹某均明知陈某应提交房屋所有权证才能办理抵押登记，但在陈某不能提供房屋所有权证情况下，仍申请、办理抵押登记，均有恶意。办理抵押登记虽不同于转移登记，但抵押权具有优先受偿效力，其执行可能导致所有权最终转移，故参照该规定，周某起诉应予受理。因房管局在办理本案相关房屋抵押登记时，不符合抵押登记基本条件，判决撤销房管局核发给尹某的房屋他项权证。 实务要点：不动产登记机构在审查抵押财产权属时未依法审验权属证书原件，或申请人未提交与原件核对一致的复印件并未说明合理原因，应视为缺乏登记要件；债权人明知债务人或第三人欠缺抵押条件仍共同申请抵押登记的，不能善意取得抵押权。 案例索引：江苏镇江中院（2016）苏11行终199号“周某与扬中市国土资源局房屋登记行政纠纷上诉案”，见《不动产抵押登记权属审查规则》（肖雄），载《人民司法·案例》（201711:99）。
3.以处于海关监管期内设备进行抵押，合同应未生效 ——《物权法》第184条关于依法被监管之物不得设定抵押的规定系警示性规范，违反该规定设定抵押，应认定未生效。 标签：抵押｜抵押财产｜海关监管物｜警示性规范 案情简介：2012年，制造公司以尚处海关监管期的设备抵押向黄某借款2500万元，但未办理登记。2013年，监管期限届满，但法院裁定受理制造公司破产重整申请。2014年，黄某要求对制造公司提供的抵押物实现抵押权。 法院认为：①案涉抵押合同签订时，所涉抵押物系海关监管物。《物权法》第184条规定依法被监管之物不得设定抵押，该规定系警示性规范，本身并未规定违反该条的法律后果。《海关法》第37条并未一般性禁止海关监管财产设定抵押，而是规定以海关监管财产设定抵押须经海关许可，故对当事人在未经批准情况下所签抵押合同，不能依《合同法》第52条第5项认定合同无效，而应依该法第44条第2款规定认定合同未生效。监管期经过后，因该合同已无批准必要，应认定合同生效。②《企业破产法》第31条规定，法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求法院予以撤销。该条规定旨在防止债务人以提供担保之名行个别清偿之实，仅适用于当事人在债权债务关系发生后再补签抵押合同场合，故不适用于本案。即使适用，亦仅产生《企业破产法》上的撤销权，而并非直接认定合同无效。③本案抵押合同自监管期限届满之日才设立，且由于抵押合同签订后，当事人并未办理抵押登记，故依《物权法》规定，债权人取得的抵押权不得对抗善意第三人。 实务要点：《物权法》第184条关于依法被监管之物不得设定抵押的规定系警示性规范，在监管货物监管期经过后，因抵押合同已无批准必要，应认定合同生效。 案例索引：浙江杭州中院（2014）浙杭商终字第2307号“黄剑锋与浙江中力节能玻璃制造有限公司合同纠纷案”，该案二审以海关监管物不得设定抵押、且违反《企业破产法》规定为由否定黄某享有优先受偿权，本案例“法院认为”部分观点采纳点评文章《吴光荣：判定以海关监管之物设定抵押之效力的裁判思路》。见《以处于海关监管期内特殊动产进行抵押应属有效》（黄亮），载《人民司法·案例》（201708:77）。
4.公证抵押合同未办抵押登记，担保人非为被执行人 ——公证借款抵押合同未办抵押登记，执行证书仍将担保人列为被执行人，属载明内容与事实不符，应裁定不予执行。 标签：抵押｜未办登记｜执行证书 案情简介：2013年，赵某出借75万元给耿某，高某以房产抵押担保，三方办理公证并赋予强制执行效力。2014年，公证处出具执行证书，将未办抵押登记的高某列为被执行人。高某要求不予执行。 法院认为：①公证债权文书内容与事实不符或违反法律强制性规定，可认定为公证债权文书确有错误。本案中，高某主张的公证处违反执业区域规定出具公证书，不属于违反法律强制性规定，故其此项不予执行的理由不能成立。②当事人以房产抵押的，应办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案高某虽在借款合同中承认以自己名下房屋提供抵押担保，但并未办理抵押登记，除此之外，高某并未提供其他担保或承诺承担其他保证责任，故在涉案房屋未进行抵押登记且无其他保证责任约定情况下，执行证书中将高某列为被执行人，属于载明内容与事实不符。高某据此申请对执行证书中涉及其个人的部分不予执行，于法有据，法院予以支持。裁定对执行证书中涉及高某部分不予执行。 实务要点：担保人虽在公证借款合同中约定以房屋进行抵押担保，但未办理抵押登记，执行证书仍将担保人列为被执行人，属于载明内容与事实不符，应裁定不予执行。 案例索引：北京三中院（2017）京03执复45号“赵建华与高凤英借款合同纠纷执行案”，见《执行证书内容与事实不符应不予执行》（张凯华），载《人民司法·案例》（201735:102）。
5.约定担保范围与实际登记不一致的，应以后者为准 ——不动产登记簿记载的先顺位抵押权担保债权数额与生效判决依抵押合同确定的抵押范围不一致的，应以前者为准。 标签：抵押｜期限范围｜重复抵押 案情简介：2012年，生效判决判令陈某偿还银行借款本息180万余元，银行对抵押房产享有优先受偿权。其后两案生效判决又分别判令陈某应偿还瞿某253万元、潘某120万元，并分别确认债权人对前述房屋余额抵押部分享有优先受偿权。2015年，银行申报本金及利息、逾期利息、迟延履行金等优先债权共270万余元，但法院就案涉房产拍卖款执行分配方案，以银行先顺位抵押权登记的担保债权数额确定为185万元。银行诉请法院撤销该执行分配方案。 法院认为：①依《物权法》第16条第1款规定，不动产登记簿系确定物权归属和内容依据。最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第61条规定，抵押物登记记载内容与抵押合同约定内容不一致的，以登记记载内容为准。不动产抵押登记制度旨在以客观上可识别的外观形式，向社会公众揭示特定不动产上设立的抵押权情况，使物权在当事人之间生效同时，对第三人发生公示效力，以实现物权法律关系的明晰和交易秩序稳定。登记作为不动产物权公示方法，具有权利正确性推定效力。担保范围作为抵押权内容之一，亦应以不动产登记簿记载为准。后顺位抵押权人依不动产登记簿记载知晓先顺位抵押权担保债权数额，由此判断抵押物抵押余额，继而对其债权受偿可能性作合理预期，应受法律保护。故本案银行依抵押合同约定担保范围对抗抵押登记内容，突破了不动产登记簿记载范围，不仅有悖物权公示、公信原则，且会损害顺位在后抵押权人登记的抵押债权实现，故不予支持。②抵押担保范围确定不等同于具体数额上的确定，抵押权人可在向登记机关提交抵押登记申请时写明具体担保范围，亦可依抵押合同约定估算利息范围后一并写入担保债权数额之中。本案银行在办理抵押登记时，若认为不动产登记簿记载与抵押合同约定的担保范围不一致，其作为抵押权人，亦可依法律规定向登记机关提出更正申请，以消除公示的权利表征与合同约定不符情况。因未登记担保范围产生的风险不应转嫁给后顺位的抵押权人，而应由银行自行承担，故判决维持法院执行款分配方案。 实务要点：不动产登记簿记载的先顺位抵押权担保债权数额与生效判决依抵押合同确定的抵押范围不一致的，应以前者为准。 案例索引：上海二中院（2016）沪02终6902号“平安银行股份有限公司上海分行与瞿银林、潘光河借款担保合同纠纷案”，见《未登记担保范围情形下不动产抵押权优先受偿范围以登记为准》（朱志红、沈浩），载《人民司法·案例》（201702:72）。
6.多份质押清单，质物不确定，监管人责任无法认定 ——质押监管协议中质物确定应以质押清单为基础，当有多份质押清单时，应首先确定有效清单并据此认定质物范围。 标签：质押监管｜质押清单｜分别起诉｜有效清单 案情简介：2013年，纺织厂与银行、运输公司签订商品融资质押监管协议，约定纺织厂将170吨面纱质押给银行，银行发放贷款，运输公司对质物进行监管。各自所持合同附件中质押清单不一致。2014年，因借款未偿，银行起诉纺织厂并获生效判决支持且进入执行程序。银行又以运输公司未尽监管责任为由，诉请赔偿。 法院认为：①质押物清单作为商品融资质押监管协议附件，各方持有的质押物清单内容应当一致。运输公司提供的质押物清单上未对单价、规格、包装、件数约定，但有出质人、质押人、监管方三方签字；银行提供的质押物清单，仅有运输公司签章，各方当事人所持质押物清单不一致。银行未能提供证据证明其提供的质押清单更具证明效力，双方之间提交质押清单存在的矛盾无法排除，故银行主张双方对质押物棉纱型号、价格、数量和单价进行约定不予采信。②银行在另一起案件中，已对债务人纺织厂机器设备、车辆予以查封。本案中，银行虽是分别起诉，在监管人需要承担赔偿责任情况下，即需对承担责任范围大小以及之后追偿等问题作出详尽判决，以避免出现当事人权利义务不一致的债务负担情况。鉴于本案中监管人无需承担赔偿责任，故质权人另行起诉出质人行为不会造成重复赔偿问题。判决驳回银行诉请。 实务要点：质押监管协议中质物确定应以质押清单为基础，当有多份质押清单时，应结合各方签章等确定有效清单并据此认定质物范围。 案例索引：河南安阳中院（2016）豫05民终1284号“中国工商银行股份有限公司安阳豆腐营支行与安阳安运交通运输有限公司保管合同纠纷上诉案”，见《质押监管协议的性质及质物范围》（苏斐、段合林），载《人民司法·案例》（201735:77）。
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