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引自：http://www.sohu.com/a/236155884_488810 1958年，迪雷科特在芝加哥大学创办了《法和经济学杂志》（Journal of Law and Economic），1961年，罗纳德·科斯在该刊发表《社会成本问题》（The Problem of Social Cost），标志着法经济学正式问世。半个多世纪以来，法经济学在其发源地美国的发展如火如荼，以经济学重镇芝加哥大学为其基地，学科代表人物既有科斯、贝克尔这样的诺奖得主，也有波斯纳这样的著名法官，以及大卫·弗里德曼这样的名门之后，明星璀璨，盛况非常。 然而，法经济学在大陆法系的情形与之相比，却可谓是冰火两重天，没有什么有影响力的学术成果，学者亦籍籍无名，传统法学界排斥法经济学，有意无意将之边缘化。这是怎么回事呢？ 早在1928年，大法官卡多佐对纽约医学院的学生所做演讲中有一段话，或可以给予我们某种启示。他说：“科学的分门别类，就像时间本身的划分那样，已经被过分频繁地当作真实而绝对的东西来对待；现在需要更加全面地认识它们，它们仅仅是大脑的臆造之物，仅仅是节省劳动的手段，它们有助于思考，但是就像有助于思考的其他东西一样，如果忽视或忘记了它们的起源，就会产生误导。” 众所周知，大陆法系的法学理论尤其是德国支系，深受“概念法学”或“法律科学”的影响。语言交流离不开概念，因此，定义和运用概念不是问题，问题在于，概念法学并不认为概念是“大脑的臆造之物”，是“节省劳动”“有助于思考”的手段，而认为其是真实的存在。法典、法规和习惯等法律材料如同客观事实，对这些“客观事实”加以研究，可推导出抽象的法律规则，其正确性犹如物理定理。比如，公法和私法的划分就被认为是基于法律本质属性的划分，就像地球绕着太阳旋转一样，是客观规律，是永恒真理。而对于某些法律领域，如土地法、劳动法的法律性质或其独立性，则存在严肃的学术争论。 概念法学将定义和分类当作客观真实，以此将法律科学化，赋予科学规律所具有客观性和价值中立性。万有引力定律或牛顿第二定律当然是客观存在、价值中立的，也不会因为任何价值评判或非物理学方法的分析而失去其正确性。概念法学家们认为法律科学也是如此，法学理论的任务就是发现并阐释这些科学规则。因此，法律科学独立于社会事实、独立于其他学科而自成一统也就是顺理成章之事了。 到这里，我们已经能够看出，法经济学——其核心是以经济学方法进行法律分析，与概念法学的格格不入之处了。用经济学的成本-收益理论，以经济效率为其价值诉求，对法律规则做出臧否评价，这是对法律科学的轻率挑衅，甚至严重冒犯，就好比用经济规律来衡量重力加速度是否符合经济效率一样毫无意义且不可理喻。 此外，大陆法系的法学者和法学生往往对经济学方法也相当陌生。概念法学所推崇的精确定义的法律词汇和公认的法律分类，在法学院的课程安排、法学师资的教职设置、法律图书馆的书目编排、法学家论著的主题以及立法者的立法方法中都根深蒂固。而且，法律科学具有高度的系统性。法学研究的所有成果都必须归并于完整体系之中。否则，要么就要修改体系，要么这样的成果就不会得到承认。法经济学的成果显然很难纳入既定的系统之中，因此，在主流的课程、教职、期刊、专著中就难觅其踪，法学者和法学生因此缺乏相应的训练，偶尔有一两个旁逸斜出，也少有同道，很难形成芝加哥大学经济学院和法学院那样的学术共同体，从而扩大其影响。 由于以上原因，在大陆法系中，法经济学的境遇并非独此一家，功利法学、法律现实主义、法社会学和法律与政策分析等法学流派的引入都遭遇到了阻力。 不过，虽然大陆法系的法学理论谋求独立于社会现实，但法律实践却不得不对之回应，法经济学也同样表现了这种差异。法经济学在正统法学中虽然处境尴尬，但解决具体问题，处理具体案件时，法经济学仍大有用武之地。 附：不久前，与一位攻读法学博士的朋友讨论法经济学在中国发展的状况，给我了思考这一问题的契机。然而，本文谈的是大陆法系，中国的情况其实与此有所不同。中国的法学虽然也受概念法学的影响，但并不那么排斥功利主义和实用主义。法经济学在中国发展的障碍更多地是来自于既有的学科分类和学术资源分配机制。 20180709学习体会： 1.当方便法门用多了，习惯了，便以为这是绝对事实，从而忽略方便法门最初的目的——不过是便于理解、使用的。 2.从经济学角度，用经济学观点、方法衡量法学，别有一番风味。 3.推而广之，从经济学角度，以此为抓手，观看、理解这个复杂丰富多样的世界。 |
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