国有资产交易法律风险要点
文/陕西融德律师事务所 成于天
国有企业包括国有独资、国有控股、国有参股公司或企业等形式，国有企业相较于一般企业在经营尤其是资产流转、投资、担保等涉及资产变动的事项中，会受到来自国有资产相关法律法规及国资监管部门的监管，并且这些规定与监管都伴随着严厉的法律责任，尤其值得注意。我国国有资产交易依据主要是以下法律法规：
《中华人民共和国企业国有资产法》
《企业国有产权转让管理暂行办法》（3号令）2018年已废止
《企业固有资产交易监督管理办法》（32号令）
《企业国有资产监督管理暂行条例》
《关于企业国有产权转让有关事项的通知》 随同3号令已废止
《国有资产评估管理办法》
《企业国有资产评估管理暂行办法》
法条解读
（一）注意把握国有企业重大事项的决策主体，对上述法条规定内容总结如下图：
（二）国有资产交易具体规定
1、交易内容
国有资产交易具体包括：产权交易，企业增资，资产转让等三个部分。
2、交易方式
交易方式原则上应通过产权市场进行公开、公平、公正的交易，在“32号令”列明的下列情形中可以采取非公开协议转让方式进行。
（1）产权转让
第三十一条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
第三十二条 采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。
（2）企业增资
第四十五条 以下情形经同级国资监管机构批准，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；
（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资。
第四十六条 以下情形经国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议方式进行增资：
（一）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；
（二）企业债权转为股权；
（三）企业原股东增资。
（3）资产转让
第四十八条 企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准。
3、交易具体规定
“32号令”对产权交易、企业增资、资产转让的规定基本一致，需要注意以下不同的规定：
（三）争议解决
《企业国有资产交易监督管理办法》
第五十八条 企业国有资产交易过程中交易双方发生争议时，当事方可以向产权交易机构申请调解；调解无效时可以按照约定向仲裁机构申请仲裁或向人民法院提起诉讼。
注意此处表述均为“可以”，属于非强制性规定，为了避免诉讼中的管辖纠纷，建议在订立相关国有资产交易合同时明确约定争议解决方式。
（四）关联交易
1、关联交易定义
《国有资产法》中的关联方，是指本企业的董事、监事、高级管理人员及其近亲属，以及这些人员所有或者实际控制的企业。
2、国有企业关联交易特殊规定
第四十五条 未经履行出资人职责的机构同意，国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为：
（一）与关联方订立财产转让、借款的协议；
（二）为关联方提供担保；
（三）与关联方共同出资设立企业，或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
第四十六条 国有资本控股公司、国有资本参股公司与关联方的交易，依照《中华人民共和国公司法》和有关行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由公司股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表，应当依照本法第十三条的规定行使权利。
国有独资企业、公司须经履行出资人职责的机构同意方才能进行的关联交易包括：转让资产，借款，担保，投资。注意上述条款对国有独资企业、公司设定的报告义务；国有控股、参股公司对此类事项按照公司规章决议即可。
（五）资产评估
资产评估是国家控制国有资产流失的关键依据和途径，《国有资产法》规定，国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。
《国有资产评估管理办法》进一步明确具有下列情形的应当进行资产评估：
(一)资产拍卖、转让；
(二)企业兼并、出售、联营、股份经营；
(三)与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；
(四)企业清算；
(五)依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。
当事人认为需要的，可以进行资产评估：
(一)资产抵押及其他担保；
(二)企业租赁；
(三)需要进行资产评估的其他情形。
全国或者特定行业的国有资产评估，由国务院决定。
那么，因种种原因未经资产评估而签订的国有资产转让合同是否就一定无效呢？并不尽然。检索最高院相关案例我们发现，最高院对此类合同效力认定存在不同判断，近年来总体倾向于“未经资产评估对国有资产的转让合同并不当然无效”，具体判断应以《合同法》第52条、《国有资产法》72条为准，即未损害国家利益且对价公平的应认定有效。当然，为了把控潜在的一系列风险，国有资产交易中企业应当严格按照法律法规及政府规定进行国有资产评估，尽力做到程序无瑕疵。
作者：成于天 西北大学
专业：金融学
