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三、模糊罪过说之主张 （一）污染环境罪罪过形式认定的乱象 1997年《刑法》第338条规定的原重大环境污染事故罪条文中，因存在“造成重大环境污染事故”这种所谓过失犯文理根据的表述，通说据此认为该罪的罪过形式为过失，但理论上一直存在故意说与双重罪过说的不同声音。[40]《刑法修正案（八）》（以下简称《修八》）将原重大环境事故罪的成立条件——“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”，罪名也相应变更为“污染环境罪”。至此，虽然通说固执认为污染环境罪的罪过形式还是过失，[41]但故意说已经成为有力说，[42]此外，还有双重罪过说[43]、罪过形式例外说[44]以及模糊罪过说[45]等不同主张。 从司法实践看，在《修八》之前，无论是故意排污，[46]还是因疏于管理发生泄露导致环境严重污染，[47]均认定成立重大环境污染事故罪。《修八》生效后，除故意排污的认定为污染环境罪外，[48]对于过失排污即因疏于管理而发生泄露，[49]以及故意与过失并存的案件，[50]均认定构成污染环境罪。值得一提的是，大部分判例对污染环境罪的罪过形式采取回避的态度，对于被告人提出行为系过失的辩护意见也基本上“装聋作哑”。[51]即使回应了污染环境罪罪过形式的判例，意见也并不一致，有认为污染环境罪的罪过形式为过失，[52]有认定行为人对于严重污染环境的结果持放任态度即间接故意，[53]甚至有判例认为，“污染环境罪的主观故意一般认为属于过失，但这种过失是指行为人对造成环境污染，致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡严重后果的心理态度而言。至于行为人违反国家规定排放危险废物的行为本身属于直接故意，这点没有争议。对照本案，二被告人明知电镀废水具有腐蚀性而故意非法排放，应当构成共同犯罪。”[54] 综上，司法实践中，无论是原来的重大环境污染事故罪还是现在的污染环境罪，从行为方式上看均包括故意排污与过失排污（泄露污染物）两种情形，至于行为人对于结果的心理态度，判例基本上做模糊处理；虽然未见有肯定重大环境污染罪的罪过形式为故意的判例，但却有判例明确承认污染环境罪罪过形式可以为过失；在故意与过失并存的判例中，法院均直接认定成立污染环境罪。此外，虽然从重大环境污染事故罪到污染环境罪，犯罪成立条件发生了变化，在罪过形式上也有论者认为已从过失转变为故意，但总体上看，几乎同样的案情，在犯罪定性上也只是由重大环境污染事故罪变更为污染环境罪而已。上述实务现象值得我们深思，污染环境罪的罪过形式到底是什么？ （二）模糊罪过说的提出 笔者认为，污染环境罪的罪过形式应为模糊罪过。所谓模糊罪过，也可谓至少过失，是指无论行为人是出于故意还是过失，只要行为人对“危害社会的结果”具有预见的可能性，即满足了犯罪构成主观要件的要求。主要理由如下： 第一，模糊罪过适应了我国法定犯占绝大多数的法定犯时代的要求，同时减轻了控方的证明负担，提高了追诉效率，节省了司法资源。 1997年全面修订刑法时，将旧刑法第三章破坏社会主义经济秩序罪的15个条文，扩容为现在包括八节共计92个条文在内的破坏社会主义市场经济秩序罪，将旧刑法第六章妨害社会管理秩序罪中的22个条文，扩充为现在包括九节共计91个条文在内的妨害社会管理秩序罪。此外，危害公共安全罪以及渎职罪两章中的条文和罪名数量也大为增加。无论如何定义自然犯与法定犯，都不可否认由于我国1997年修律时所坚持的“大一统”立法理念，已经使得我国刑法典中的法定犯罪名占绝大多数，我国刑法事实上已经迎来了法定犯时代。相比较而言，旧刑法时代可谓自然犯时代。 诚然，就杀人、放火、强奸、盗窃等自然犯而言，故意与过失在伦理非难程度上明显不同，致使罪过形式是故意还是过失，会导致罪轻罪重的显著差异，如故意杀人罪与过失致人死亡罪，甚至罪与非罪的天然之别，如强奸罪与不值得处罚的过失强奸行为、盗窃罪与不值得处罚的过失盗窃行为。因此，自然犯时代严格区分故意与过失既有可能，也很有必要。但对于法定犯而言，犯罪行为的伦理色彩明显淡化，如金融犯罪、税收犯罪、环境犯罪、渎职犯罪，行为人对结果是持希望、放任的态度还是轻信能够避免，在非难可能性的程度上并不存在明显差异。此外，相对于自然犯，法定犯行为人对于结果是放任还是轻信能够避免也更难区分。也就是说，进入法定犯时代后，不仅很难严格区分故意与过失，而且由于故意与过失之间非难可能性的差异并不明显，以及区分对量刑的影响也不大，而没有必要严格区分故意与过失。[55]这在立法上的反映就是，一方面，即使立法上将故意法定犯与过失法定犯的法定刑分别规定，但法定刑的差异也不如故意杀人罪与过失致人死亡罪、放火罪与失火罪等自然犯那样悬殊，另一方面，要么将故意与过失直接规定适用同一法定刑，如故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪，要么将可能认为是故意与过失的行为规定于同一条文并适用同一法定刑，例如滥用职权罪与玩忽职守、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪、执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪、食品监管渎职罪，要么对罪过形式做模糊规定而由实务灵活认定，如污染环境罪。既然对于法定犯而言，故意与过失不仅难以明确区分，而且区分对于量刑意义不大，还不如做模糊处理，只要行为人对结果具有预见可能性，即肯定犯罪的成立，这样，无疑会大为降低司法成本，提高追诉犯罪的效率。 第二，模糊罪过并不违反责任主义。 责任主义只是强调没有责任就没有刑罚，行为人对危害社会的结果具有预见的义务和预见可能性。[56]换言之，“责任主义主要在有无责任上发挥作用，而非严格运用于区分故意与过失”。[57] 第三，不应以模糊罪过缺乏所谓文理规定为由而认为违反罪刑法定原则。 根据《刑法》第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定，模糊罪过是否违反上述规定而有悖罪刑法定原则？从理论上讲，处罚过失犯应限于明文规定，但在我国，若坚持只有存在过失字样的明文规定才能处罚过失犯，则会导致过失犯的处罚范围过窄而不利于保护法益。于是有学者提出“文理规定说”，认为应将刑法第15条第2款中的“法律有规定”，理解为“法律有文理的规定”，即，法律条文中虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文规定”，但存在“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”之类的文理规定的，也属于“法律有规定”而能肯定过失犯的成立。[58]但是，所谓“文理规定说”，并非法律规定，不过是一种解释论立场。何以存在所谓“文理规定”的就可以处罚过失犯，即处罚过失犯的实质根据是什么，“文理规定说”并没有给出令人信服的理由，而且事实上也难以贯彻到底。例如，虽然《刑法》第304条存在“严重不负责任”，以及第339条第2款中存在“造成重大环境污染事故”之类属于过失犯“文理规定”的表述，但张明楷教授还是认为，故意延误投递邮件罪和擅自进口固体废物罪的罪过形式不是过失而是故意。[59]诚如学者所言，从字面上、形式的条文表述来判断是否属于过失犯罪，缺乏可操作性；“文理规定说”通过形式主义来判断罪过形式，抽离了实质主义的机制功能，不过是一种循环论证。[60]换言之，不能仅以所谓“文理规定”为据，确定具体罪名的罪过形式，而需要更为实质的理由。因此，不能简单地以模糊罪过缺乏所谓“文理规定”为由，而认为违反罪刑法定原则。 第四，模糊罪过说并不违背罪刑相适应原则。 理论上之所以在应否承认污染环境罪、丢失枪支不报罪、非法出租、出借枪支罪（第128条第3款）、生产、销售劣药罪、生产、销售假药罪以及生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪等为故意犯罪上犹豫不决，要么是因为，这些罪名本身的法定刑过低，肯定故意会导致罪刑不相适应，如丢失枪支不报罪、非法出租、出借枪支罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，要么是因为，若肯定行为人对导致不特定的或者多数人的死伤结果持希望或者放任的态度，处罚上就会与投放危险物质罪等危害公共安全罪不协调，或者认为出于故意的应当成立处罚更重的危害公共安全罪。其实，罪过形式的确定并不能完全解决罪刑相适应问题，因为每一个具体罪名的法定刑都是根据犯罪常态进行配置的，若根据特例进行立法，会导致法定刑幅度过大和法定刑过重，而有违罪刑法定所要求的明确性原则，也会形成刑罚资源的浪费，还容易导致重刑主义。 例如，由于通常情况下污染物在毒害性上不及投放危险物质罪的对象，污染环境行为未必具有与放火、爆炸、决水等相当的危险性，而且污染环境要借助水、空气、大气等环境要素间接作用于人体，在作用机理上上明显不同于在人的饮用水缸、茶杯中投毒发挥作用的直接性，故而污染环境的行为，未必危害公共安全而符合（过失）投放危险物质罪等危害公共安全罪的构成要件。当然，若将含有剧毒物质的污染物直接排放于城市的自来水管或者乡村学校的自来水塔，则在成立污染环境罪的同时还可能成立投放危险物质罪，从一重处罚而能够做到罪刑相适应。又如生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，法定最高刑虽然只有三年，但当销售金额较大甚至巨大时，完全可以生产、销售伪劣产品罪最重判处无期徒刑。再如，如果明知他人借枪是用于杀人、抢劫银行，则非法出租、出借枪支的行为，除成立非法出租、出借枪支罪外，还成立故意杀人罪、抢劫罪的共犯，而不至于罪刑不相适应。总之，不能指望通过罪过形式的确定而一并解决罪刑相适应问题，而应充分运用竞合论原理从一重处罚，以实现罪刑相适应。 第五，模糊罪过有利于追究单位犯罪中主管人员的刑事责任。 由于单位作为虚拟的人格主体并不直接从事生产、经营活动，当直接责任人员故意从事污染环境等犯罪时，若坚持污染环境罪等罪的罪过形式只能是故意，反而不能追究单位主管人员的刑事责任。例如，被告人马某是公司的股东、负责人。因其疏于管理，致使公司职员将酸性液体直接排入白银市下水管网，导致污水处理系统瘫痪等严重后果。法院认为，被告人马某疏于管理，违反国家规定排放有害物质，污染环境，后果特别严重，其行为已构成污染环境罪。[61]对于此案，如果坚持认为污染环境罪只能由故意构成，反而无法以管理、监督过失追究单位主管人员马某的刑事责任。唯有模糊罪过，才能同时追究故意排污的直接责任人员与具有管理、监督过失的单位主管人员的刑事责任。 第六，刑法中存在类似模糊罪过的结果加重犯以及故意与过失共用一个法定刑的诸多立法例。 关于成立结果加重犯是否需要行为人对加重结果也存在故意或过失，理论上曾经有过争论，但为了维护责任主义，如今国内外刑法理论的通说认为，只有行为人对加重结果至少存在过失时，才能让基本犯行为人对加重结果承担责任。[62]也就是说，行为人对加重结果的罪过形式为至少过失。至于我国刑法中故意与过失共用同一个法定刑的立法例并非个例。例如，故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪、故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪。此外，从行为方式上看区分了故意与过失却共用同一法定刑的立法例则更多。例如，滥用职权罪与玩忽职守罪、执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪、食品监管渎职罪、国有公司、企业人员失职罪与国有公司、企业人员滥用职权罪、国有事业单位人员失职罪与国有事业单位人员滥用职权罪以及擅离、玩忽军事职守罪等等。这说明，立法者充分意识到有的犯罪难以区分故意与过失，而且故意实施与过失实施在非难可能性程度上差异不大，即对量刑的影响不大，故而配置同一法定刑，以避免理论与实践关于罪过形式的无谓争论。模糊罪过说，就是针对既可能由故意构成，又可能由过失构成，个案中故意与过失的区分对量刑影响不大的法定犯，而提出的一种确定罪过形式的学说。 第七，模糊罪过形式不影响共犯、累犯、死缓以及对已满七十周岁的人从宽处罚等制度的适用 主张严格区分故意与过失的单一罪过形式论以及认为污染环境罪的罪过形式为故意的有力说，反对复合罪过形式论以及双重罪过说的一个重要理由在于，如若不严格区分故意与过失，或者认为污染环境罪的罪过形式为过失，将导致无法处理污染环境罪的共犯形态，以及无法适用累犯、死缓和《刑法》第十七条之一关于对已满七十五周岁的人从宽处罚等制度。其实，这种担心完全没有必要。因为，无论是原重大环境污染事故罪，还是现在的污染环境罪，即便不认定为共同犯罪，也可以过失同时犯分别定罪处罚，而不影响实际刑事责任的追究。[63]换言之，对于属于模糊罪过的罪名，如果需要适用共犯等制度，完全可以在具体个案中确定罪过形式，如果属于故意，比如共同故意排污，则完全可以认定成立共同犯罪。模糊罪过只是为了减轻证明负担、节省司法资源，针对通常无需区分故意与过失的情形而提出的一种罪过形式解决方案，而不是说，在个案中就没有故意与过失之分。因此，模糊罪过并不影响与罪过形式有关的共犯等相关制度的适用。 来源：北大法律信息网 作者：陈洪兵 |
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