陈洪兵: 模糊罪过说之提倡---以污染环境罪为切入点

仇宝廷图书馆 2019-08-06

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模糊罪过说之提倡

【副标题】以污染环境罪为切入点【作者】陈洪兵

【作者单位】东南大学法学院【分类】刑法分则

【中文关键词】污染环境罪；罪过形式；模糊罪过；法定犯

【英文关键词】 environmental pollution crime; the form of sin; fuzzy guilty; legal offense

【文章编码】 1674-5205(2017)06-0089-(012) 【文献标识码】 A

【期刊年份】 2017年【期号】 6

【页码】 89

【摘要】重大环境污染事故罪与污染环境罪的罪过形式均存在过失说、故意说以及双重罪过说之争。故意说着眼于排污行为，过失说着力于严重污染环境的结果。为严密刑事法网，提高追诉效率，应认为无论故意排污还是过失泄漏，不管对结果持故意还是过失态度，均成立污染环境罪，即污染环境罪的罪过形式为一种模糊罪过，类似于结果加重犯中的至少过失。法定犯的故意与过失之间的伦理谴责性差异不大，故严格区分故意与过失的传统观点已经不能适应法定犯时代的要求。法定犯中“造成严重后果”、“造成重大损失”之类的规定，是我国“立法定性又定量”的立法模式以及刑罚与行政处罚二元处罚模式的特殊体现，旨在限制刑罚处罚范围。如果无需处罚过失违规的情形，可以认为罪过形式属于结果型模糊罪过，如丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪；如果出于重大公共利益的考虑，值得规制过失违规的情形，罪过形式则为行为与结果型模糊罪过，如污染环境罪、滥用职权罪。

【英文摘要】 The form of sin of serious environmental pollution accident crime and environmental pollution crime are including the views of negligence、intention and double sins. The view of intention focus on the sewage behavior, and negligence stresses the result of serious pollution of the environment. In order to make the network of criminal law strict and improve prosecution efficiency, such a view should be held that whether deliberate sewage or leakage of negligence, regardless of the results of intentional or negligent attitude, both constitute environmental pollution crime, that is, the sin of environmental pollution crime is a fuzzy guilty, similar to“at least negligence”of aggregated consequential offense . There is little difference in the ethical condemnation between intentional and negligence of legal offenders, so the traditional distinction between intentional and negligent traditional view can not meet the requirements of era of the legal crimes.“Causing serious consequences”，“causing significant losses”and the like in legal crimes, is a special manifestation of the“legislative qualitative and quantitative”legislative model and the penalty and administrative punishment dual punishment mode, aimed at limiting the scope of penalties. If there is no need to punish the case of negligence, we can consider that the form of sin is a result-type fuzzy guilty, such as the crime of not report the loss of guns and illegal payment of loan; if for the sake of significant public interest, it is worthwhile to regulate the situation of negligence, the form of sin is a behavior&result-type fuzzy guilty, such as environmental pollution crime and crime of abuse of power.

【全文】【法宝引证码】 CLI.A.1231341

　　虽然原《刑法》第338条中存在造成重大环境污染“事故”的表述，但关于重大环境污染事故罪的罪过形式，理论上一直存在过失说、故意说以及双重罪过说之争。《刑法修正案(八)》(以下简称“《修八》”)将原来规定的犯罪成立条件——“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”，罪名也相应变更为“污染环境罪”。由此，尽管通说仍坚持认为污染环境罪的罪过形式为过失，但有力说声称罪过形式已由过失转变为故意，此外还存在双重罪过说、罪过形式例外说以及模糊罪过说等不同主张。{1}30-34可以说，立法的修改未能消弭罪过形式理解上的分歧，反而使争论更加激烈，而司法实务中，多数法官在判决书中对于污染环境罪的罪过形式事实上持一种回避的态度。{2}18

　　不仅如此，刑法理论上对遍布于危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等章节中数十个罪名的罪过形式的看法，也莫衷一是，例如非法出租、出借枪支罪(《刑法〈第128条第3款)、丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、妨害传染病防治罪、擅自进口固体废物罪、滥用职权罪等。污染环境罪不过是众多争议罪名的一个缩影。这些争议罪名基本上属于法定犯，而且成立犯罪一般有“造成严重后果”、“造成重大损失”等结果要件的要求。理论界之所以在这类罪名罪过形式的确定上产生困惑与纷争，根本原因在于，行为本身一般出于故意，但对于作为客观构成要件的结果，却很难说行为人对之具有认识并持希望或者放任的态度，如果将其罪过形式确定为故意，不仅有在罪过形式判断基准上采用了为通说所诟病的“行为标准说”之嫌，而且似乎罪刑不相适应，但若认为是过失，却不仅因缺乏“法律有规定”而有违反罪刑法定原则之嫌，而且因没有相对应的故意犯罪而显得不协调。

　　刑法以处罚故意犯为原则、以处罚过失犯为例外，故意犯罪的处罚通常重于过失犯罪，而且刑法中的共犯、累犯、死缓以及对已满75周岁的人从宽处罚等制度的适用，均与罪过形式紧密相关。因此，罪过形式的确定具有重要的实践意义。本文拟以污染环境罪罪过形式的确定为切入，探讨法定犯的罪过形式确定的新思路。

　　一、污染环境罪的罪过形式之争

　　(一)过失说

　　过失说基本上属于通说。过失说认为，本罪的主观方面为过失，即行为人应当预见到自己排放、倾倒或者处置有害物质的行为可能造成环境严重污染的后果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。{3}582

　　过失说的主要理由如下：(1)罪过形式的判断标准应是行为人对危害结果所持的心理态度，行为人虽然对违规排放、倾倒、处置污染物的行为本身往往持故意心理，但对严重污染环境后果的发生却是过失的心理；(2)本罪的对象与投放危险物质罪的对象相同，如果本罪为故意犯罪，则与投放危险物质罪没有分别，致使本罪没有存在的余地；(3)修改后法定刑并没有变化，最高刑仍为7年有期徒刑，这符合过失犯罪法定刑的设定原则；(4)如果本罪为故意犯罪，由于从其行为方式及行为对象上判断，其社会危害性与投放危险物质罪基本相同，而投放危险物质“尚未造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑”，与本罪的法定刑极不协调，说明本罪只能是过失犯罪；(5)如果将本罪确定为故意，不仅与其七年的法定最高刑不相匹配，而且达不到降低入罪门槛、有效惩治环境污染犯罪的修法目的；(6)由于故意与过失之间具有规范上的层级关系，认为本罪的罪过形式为过失，并不意味着故意实施的不构成本罪，而是强调司法机关证明行为人至少具有过失即完成证明责任，相反，如果认为本罪的罪过形式为故意，则意味着对于过失排放、倾倒、处置污染物而严重污染环境的行为，在《修八》以前尚能以重大环境污染事故罪定罪处罚，而强调严惩环境污染犯罪的今天，反而不能构成环境污染犯罪，这显然有违立法机关的修法初衷。{4}97

　　过失说受到如下质疑：(1)根据《刑法》第15条第2款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定，虽然考虑到我国的立法现状，不能要求只有存在明文规定时才成立过失犯罪，但条文中至少应有“严重不负责任”、“造成……事故”、“玩忽职守”等说明过失犯文理根据的表述，而污染环境罪显然不符合“法律有规定”的要求，因而过失说难免有违反罪刑法定原则之嫌；(2)如果将污染环境罪确定为过失犯罪，刑法条文中却无对应的故意犯罪，这是不妥当的；(3)将污染环境罪理解为过失犯罪会导致无法处理共同犯罪问题；(4)由法定刑反推罪过形式，在方法论上存在疑问；(5)过失说不符合客观事实，因为相关行业的从业人员有意违规排放、倾倒或者处置污染物时，对可能发生的污染环境的结果不可能没有认识，在意志因素上应至少是放任；(6)过失说导致刑罚处罚范围过宽，而不利于人权保障。{5}112-113

　　笔者以为，过失说的主要问题在于：(1)由于“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，在缺乏过失的明文规定时，必须有更为实质的理由，而从条文表述和司法实践看，难以排除本罪可能由故意构成；(2)法定刑只是判断罪过形式的一种资料，不能由较低法定刑反推只能由过失构成，因为刑法分则中不乏法定刑较低的故意犯罪，如侵犯通信自由罪、侮辱罪、诽谤罪；(3)投放危险物质罪对象的毒害性通常大于污染环境罪的对象，而且作用机理存在明显差异，因而难以指责故意说会导致污染环境罪与投放危险物质罪的完全重叠；(4)虽然故意与过失存在规范上的层级关系，但立法者不可能容忍对大量的故意行为论以过失犯罪；(5)认为行为人不可能对“严重污染环境”的结果持希望或者放任的态度，不过是一种“主观想象”，《修八》之所以将原来的犯罪成立条件——“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”，就是为了强调环境本身系污染环境犯罪所保护的法益，环境本身的损害(而非传统的人身、财产损失)就是法益侵害结果，而当行为人有意违规排放、倾倒、处置污染物时，不可能认识不到可能严重污染环境，因而对其行为可能造成环境本身的损害这一点至少持放任的态度。

　　(二)故意说

　　《修八》通过之后故意说成为有力说。该说认为，本罪的主观方面为故意，即行为人明知违反国家规定排放、倾倒或者处置有毒有害物质会发生污染环境的结果，并且希望或者放任这种结果发生。{6}1131

　　故意说的理由如下：(1)行为人有意违规排放、倾倒或者处置有毒有害物质时，对严重污染环境的结果显然是可以预见并且存在希望或者放任的意志因素的；(2)将本罪确定为过失犯罪，缺乏法条的文理根据；(3)若将本罪确定为过失犯罪，意味着故意排放、倾倒或者处置有毒有害物质而严重污染环境的行为，成立危害公共安全罪，这恐怕不合适；(4)如果将本罪的责任形式确定为过失，就会否认本罪的共犯形态；(5)将本罪确定为故意犯罪，也不至于形成处罚漏洞，因为过失造成危害公共安全的结果的，可以认定为过失危害公共安全犯罪；(6)污染环境又触犯其他犯罪的，可以根据想象竞合犯原理进行处理，不至于造成罪刑不相适应。{7}150

　　故意说受到如下批评：(1)故意说“意味着在以往环境污染犯罪不太严重的时代处罚过失造成严重污染环境的情形(重大环境污染事故罪)，而在环境污染比较严重的今天则不处罚了，显然，这不符合治理环境污染犯罪的刑事政策要求”；(2)虽然排污行为往往系故意，但行为人对严重污染环境的后果一般不会持希望或者放任的态度，故意说有混淆刑法意义上的故意与一般生活意义上的故意之嫌；(3)本罪的法定刑并未提高，若将本罪确定为故意犯罪明显有违罪刑相适应原则，也完全背离立法者为顺应民意而严惩环境污染犯罪的修法初衷；(4)虽然故意说认为只要充分运用想象竞合犯原理，也不至于导致罪刑不相适应的结果，但是，无论从行为的危险性质、对象的毒害性程度，还是从行为发挥作用的机理，都不能简单地认为，故意排污的行为就一定危害公共安全而符合投放危险物质罪等危害公共安全罪构成要件，因此，故意说难免造成罪刑失衡的结果。{8}114

　　在本文看来，故意说的主要缺陷在于：(1)虽然故意排污的行为可以通过将环境本身的损害解释为“严重污染环境”的结果而论以污染环境罪，但对于因疏于管理发生污染物泄漏，即过失排污导致环境严重污染的情形，在《修八》生效之前尚可以重大环境污染事故罪治罪，按照故意说现在反而不能构成环境污染犯罪；(2)虽然不能从法定刑高低反推罪过形式，但不可否认的是，故意犯的处罚范围明显窄于过失犯，在法定刑未作修改的情况下，故意说明显有违旨在扩大处罚范围、严惩环境污染犯罪的修法初衷，也有悖普遍处罚过失污染环境行为的世界环境刑事立法的通例；(3)(过失)投放危险物质罪在行为方式、对象、作用机理上与环境污染犯罪存在明显差异，难以认为故意或者过失排污的，就危害公共安全而符合(过失)投放危险物质罪、(过失)以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪等危害公共安全罪构成要件，否则，立法者完全没有必要在危害公共安全罪之外专门规定环境污染犯罪；(4)能否处罚共同犯罪不应成为故意说的理由，因为即便是过失犯罪，根据统一正犯原理完全可以过失同时犯论处，即根据管理、监督过失理论、过失的竞合理论而分别定罪处罚，事实上，《修八》之前也并未因为不能认定为共同犯罪而放纵犯罪。

　　(三)双重罪过说

　　双重罪过说(也称混合罪过说、复杂罪过说)认为，本罪既可以由故意构成，也可以由过失构成，即“故意和过失”为本罪的罪过形式。{9}153

　　双重罪过说的理由在于：(1)从本罪的历史沿革、文理表述和司法判例看，本罪在《修八》前后均为双重罪过；(2)我国刑法分则中并不缺乏故意与过失共用一个法条和法定刑的先例；(3)由于环境法益并不等同于公共安全法益，无论过失说还是故意说都可能形成处罚漏洞和导致罪刑不相适应；(4)根据污染环境罪的条文表述并不能得出该罪主观方面排斥故意或者过失的结论；(5)同时处罚故意和过失的环境污染犯罪可谓国际环境刑法的立法通例；(6)双重罪过说能满足严密刑事法网、方便诉讼以及最大限度保护法益的需要。{10}63-65

　　双重罪过说受到的质疑是：(1)由于故意犯罪的非难可能性重于过失犯罪，在缺乏法律规定的情况下，不能认为一个罪名同时包括故意与过失两种罪过形式，否则违反罪刑法定和罪刑相适应原则；(2)虽然刑法分则中存在故意犯罪与过失犯罪共用一个条款的立法例，但污染环境罪的法条表述明显与刑法理念和立法惯例不符；(3)双重罪过说最致命的缺陷在于其仍然没有说清污染环境罪的罪过形式到底是过失还是故意；(4)不明确罪过形式，在具体案件中能否认定共同犯罪，仍然是个问题。{5}111

　　笔者认为，双重罪过说有其合理性。无论故意说还是过失说，都可能导致处罚漏洞或罪刑不相适应，此其一。其二，责任主义只是强调没有责任就没有刑罚，双重罪过说坚持了这一点，因而并不违反责任主义。其三，双重罪过说并不意味着在一个具体案件中行为人同时存在故意与过失两种心态，而是说污染环境罪既可由故意构成，也可由过失构成，至于个案中能否认定为共同犯罪，取决于具体罪过形式是故意还是过失，即便是过失，也可以过失同时犯处理，而不至于形成处罚漏洞。双重罪过说的问题可能在于，容易给人在具体个案中行为人同时存在故意和过失两种罪过形式的印象，而且，双重罪过是着眼于结果还是包括行为本身，质言之，过失排污应否受到处罚，双重罪过说并没有说明。因而，以模糊罪过说(至少过失说)概括，可能更为准确。

　　(四)罪过形式例外说

　　罪过形式例外说认为，作为责任主义之主要表现的严格区分故意与过失的罪过理论，已经不能充分解释刑法分则中罪过形式不明的立法；随着刑法分则中罪过形式不明之罪立法的逐渐增多，不得不承认“刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外”的原则出现了例外。{8}122理由在于：(1)过失说主张污染环境罪的罪过形式不包括故意，明显人为缩小了污染环境罪的处罚范围，不利于贯彻治理污染环境犯罪的刑事政策。(2)故意说导致“在污染环境犯罪相对较少的年代都处罚过失犯(重大环境污染事故罪)，而在污染环境犯罪较为严重的当下却不处罚污染环境罪的过失犯，显然不符合治理污染环境犯罪刑事政策的基本要求”。(3)根据《刑法》第14、15条的规定，罪过的判断标准应是行为人对“危害社会的结果”所持的心理态度，故意说坚持以行为人对排污等行为所持的心理态度来判断罪过形式，显然是不合适的。(4)双重罪过说最致命的缺陷在于，其仍然没有说清污染环境罪的罪过形式到底是过失还是故意，也就是污染环境罪的罪过形式是不确定的。(5)既然刑法没有明确区分故意与过失，而且适用同样的法定刑幅度，在这种情况下，严格区分故意与过失的理论在量刑上也就失去了意义。(6)责任主义主要在有无责任上发挥作用，而非严格运用于区分故意与过失。(7)立法者根据现实需要制定的法律应当得到刑法学理论的尊重，刑法学理论应当根据立法的发展作出适当的调整，而不应当动辄依据建构的理论来批判立法。总之，我国刑法理论之所以坚持严格区分故意与过失，是因为故意与过失反映了非难可能性的明显差异，区分的最终目的在于量刑上能够区别对待，但是，“从诸如污染环境罪等罪过形式不明之罪的罪刑设置和仅仅罪过形式不同但行为方式、行为对象、危害结果以及法定刑幅度完全相同的犯罪看，区分故意与过失的理论在量刑上已经出现了例外”。{8}116-122

　　本文认为，罪过形式例外说的诸多观点颇有见地，对于我们认识污染环境罪之类罪过形式不明的罪名的罪过形式很有启发意义。美中不足在于，该说只说“刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外”的原则出现了例外，却并未说明何谓“例外”，即污染环境罪的罪过形式到底是什么？可以说，罪过形式例外说虽“破”有功，“立”却不足。

　　二、环境污染犯罪判例立场梳理

　　(一)重大环境污染事故罪

　　故意排污的典型判例如：(1)被告人李甲为牟利接受工业废水后，雇佣他人先通过自挖泥坑填埋工业废水，后找人在堆场内建一污水池，雇佣他人将工业废水倾倒于污水池内，其间将污水池与下水道接通，致使工业废水通过管道流入朱泾河，造成重大环境污染事故。法院认定构成重大环境污染事故罪[1]。(2)“山西运城水污染案”被告人杨军独资开办纸厂，将含有挥发酚等有毒有害物质的污水排入引内干渠随干渠内的供水流入樊村水库，污染了水体，致使运城市北城供水系统被污染，供水中断三天。法院认定构成重大环境污染事故罪[2]。(3)“四川雅安氟化物中毒案”被告人林卿书独资兴建名山县恒大化工厂后，未经环保验收擅自进行试生产运行，先后两次向厂外排放废水，造成沿途农田、河沟遭受高浓度氟化物污染，多位村民饮用了被污染的水后造成氟化物中毒。法院认定构成重大环境污染事故罪[3]。

　　从案情描述看，属于过失排污的判例如：(1)“湖南浏阳镉中毒案”。湘和化工厂自投产以来，没有严格按照环保要求建设规范的三级废水回收系统、雨污分流系统、危险固体废物堆场，未按规定使用酸雾吸收系统等环保设施，并使用镉含量高的次氧化锌原料进行生产。生产过程中一直存在废水外溢现象；次氧化锌和危险固体废物无有效防护措施，乱堆放；部分原料运输进厂及废渣运输出厂过程中未采取有效防护措施，存在洒落现象；生产过程中存在硫酸锌溶液跑、冒、滴、漏现象；存在管理不严致使附近村民将残存有镉的包装袋和过滤布拿回家使用的现象。上述情况最终导致53人轻度镉中毒、1人镉中毒死亡的重大环境污染事故。法院认定构成重大环境污染事故罪[4]。

　　(2)“四川沱江特大水污染案”。四川化工股份有限公司在未报经环保部门批准的情况下擅自进行增产技术改造并试生产。在试生产过程中，用于工艺冷凝液处理系统的气提塔不能正常运行，视镜的垫子刺漏，使没有经过完全处理的含氨氮的工艺冷凝液直接排放。此外，四川化工股份有限公司在日常生产中忽视环保安全，环保设备未正常运转，导致高浓度氨氮废水直接外排。上述原因造成沱江干流发生特大水污染事故。法院认定构成重大环境污染事故罪[5]。

　　(3)“福建紫金矿业案”。紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿(以下简称“紫金山金铜矿”)所属的铜矿湿法厂，清污分流涵洞存在严重的渗漏问题，虽采取了有关措施，但随着生产规模的扩大，该涵洞渗漏问题日益严重。紫金山金铜矿于2008年3月在未进行调研论证的情况下，违反规定擅自将6号观测井与排洪涵洞打通。2009年9月在福建省环保厅要求彻底整改后，仍然没有引起足够重视，整改措施不到位、不彻底，隐患仍然存在。2010年6月中下旬上杭县降水量达349.7毫米。2010年7月3日，铜矿湿法厂污水池HDPE防渗膜破裂，造成含铜酸性废水渗漏并流入6号观测井，再经6号观测井通过人为擅自打通的与排洪涵洞相连的通道进入排洪涵洞，并溢出涵洞内挡水墙后流入汀江，泄露含铜酸性废水9176立方米，造成下游水体污染和养殖鱼类大量死亡的重大环境污染事故，上杭县城区部分自来水厂停止供水1天。法院认定构成重大环境污染事故罪[6]。

　　(二)污染环境罪

　　明显属于故意排污的判例如：(1)被告人张某在公司污水处理设备出现故障时，明知废水超标且有可能溢出的情况下，违反规定，将处理设施关停，并擅自将积水池排放阀门打开，致其后汇集的废水通过该阀门直接排放。法院认定构成污染环境罪[7]。(2)被告人周某某等人为牟利接受某污水处理厂的污泥后，直接倾倒于上海青浦区练塘镇某某村西泾港东侧堤岸旁的涵养林里，造成重大环境污染事故。法院认定构成污染环境罪[8]。

　　从案情描述看，属于过失排污的判例如：(1)被告人胡某进行铁件镀锌加工，排污管破裂后采取措施不得力，未能有效制止污水的排放，致使所产生的的污水未经处理排放到厂北侧土坑内。法院认定构成污染环境罪[9]。(2)被告人顾某运输大量有毒、有害废液至一山坳处，准备焚烧加工用来提炼铝铂酸废渣，后被群众发现并举报。该废液经环保部门检测为强酸性危险废液，且已泄漏20余吨，严重污染周边树木[10]。(3)被告人黄某回收废旧铅蓄电池，将回收的电池任意堆放在空地上，导致电池废液发生泄漏，并流入底层土壤。法院判定构成污染环境罪[11]。

　　从案情描述看，故意与过失并存的判例如：(1)被告人薛某某和李某某在装载柴油时，因违规操作，造成柴油泼洒，一部分柴油直接洒入江中，另一部分洒在甲板上。被告人对甲板进行冲洗后，未使用船舶污水仓进行收集，而将柴油和废水直接排入长江中，造成柳林洲水体严重污染。被告人辩称系过失犯罪。法院认定构成污染环境罪[12]。(2)2010年7月份被告人赵某等人为赚取处理费，对运回的四氯化硅先储存于厂内储存罐内，而后陆续进行秘密倾倒处理。2010年10月22日因该储存罐泄漏，被告人赵某用电焊维修时发生爆裂，造成四周470亩小麦受污染，并导致在该厂打工的赵某以及在地里干活的王某受轻伤。法院认定构成污染环境罪[13]。(3)2011年6月14日，被告人尚某等人为牟利，将运回的四氯化硅排放至某棉浆厂的灌内，加水稀释后非法排放至附近的幸福渠内。2011年6月17日凌晨，尚某安排他人驾驶罐车将四氯化硅运至该棉浆厂向灌内排放时因罐车的管子脱落造成四氯化硅泄漏，致使路经此处的王某、任某及其女儿被烧伤，周围环境受到严重污染。法院认定构成污染环境罪[14]。

　　法院对被告人关于罪过形式的辩解不予回应的判例如：(1)被告人商某等人明知工厂产生废水未经充分处理，仍任由超标废水直排厂外，污染周边环境。被告人辩称本案是过失犯罪，法院未予回应，而是直接认定成立污染环境罪[15]。(2)被告人李某、尹某采用盐酸对螺丝、螺帽进行浸泡加工，后用清水冲洗。两被告人明知工厂废水池存在渗漏情况，仍将冲洗后的废水排入该废水池内，导致强酸性废水被排放至工厂外围。被告人辩称系出于过失，法院判决中未予回应，而是径直认定构成污染环境罪[16]。

　　法院明确认定罪过形式的判例如：(1)被告人高某等人采用土法提炼锑品，由于未采取任何有效的环保措施，在提炼锑品的过程中产生的高浓度含砷废水经排水沟渗入或慢流入家属区内的饮水井，致数十位居民出现砷中毒反应、一人砷中毒死亡。法院认为：“被告人高斌良、尹旺芝、严小红违反国家规定排放有毒物质严重污染环境，致一人死亡，其行为已构成污染环境罪……被告人高斌良、尹旺芝、严小红三人过失犯罪，应按照他们所犯的罪分别处罚。”[17]

　　(2)被告人卓某某、吴某某在改造浴池过程中，私自将原有的锅炉排烟通道由向上排烟改为向下水道排烟，致使锅炉排放的废气通过下水道溢进被害人卫生间，造成正在洗澡的被害人戴某死亡。经鉴定，戴某系因吸入一氧化碳中毒死亡。法院认定，被告人“轻信不会发生严重污染环境的后果，不采取任何整改措施。据此，被告人卓某某在主观上已经预见其行为会发生严重污染环境的后果，但轻信能够避免；客观上其违反国家规定，排放有毒物质，严重污染环境，致使被告人中毒死亡。其行为符合污染环境罪的构成要件。”[18]

　　(3)被告人林某、易某等人将在电镀加工中产生的电镀废水未经任何处理直接排放到加工点后面的土坑及加工点后面的河道内。被告人的辩护人辩称：“即使易某明知其他生产工序存在向外界排放，因污染环境罪为过失犯罪，并不构成共同犯罪。”法院认为：“污染环境罪的主观故意一般认为属于过失，但这种过失是指行为人对造成环境污染，致使公私财产遭受重大损失或人身伤亡严重后果的心理态度而言。至于行为人违反国家规定排放危险废物的行为本身属于直接故意，这点没有争议。对照本案，二被告人明知电镀废水具有腐蚀性而故意非法排放，应当构成共同犯罪。”[19]

　　(4)被告人林某甲擅自经营废塑料退镀加工项目，因未配套治污设施，导致重金属废水池被雨水填满后向外溢出，所排含重金属废水超标三倍以上。法院认为：“被告人林某甲违反法律规定，放任加工生产的废水向外排放，严重污染环境，其行为构成污染环境罪。”[20]

　　综上，司法实践中，无论是重大环境污染事故罪还是污染环境罪，从行为方式上看均包括故意排污与过失排污(污染物泄漏)两种情形，至于行为人对于结果的心理态度，判例大多做模糊处理；虽未见有肯定重大环境污染罪的罪过形式为故意的判例，但却有判例明确承认污染环境罪罪过形式可以是过失；在故意与过失并存的判例中，法院均直接认定成立污染环境罪；虽然从重大环境污染事故罪到污染环境罪，犯罪成立条件发生了变化，在罪过形式上也有论者认为已从过失转变为故意，但总体上看，几乎同样的案情，在犯罪定性上也只是由重大环境污染事故罪变更为污染环境罪而已。上述实务现象值得我们深思，污染环境罪的罪过形式到底是什么？

　　三、模糊罪过说之主张

　　(一)模糊罪过说的提出

　　如前所述，故意说的最大问题在于，导致因疏于管理而过失排污造成环境严重污染，原本可以重大环境污染事故罪论处的情形，现在反而不能作为犯罪处理，明显缩小了环境污染犯罪的处罚范围，从而有悖严密刑事法网、严惩环境污染犯罪的《修八》的立法初衷。过失说的致命缺陷在于，将普遍存在的故意排污的情形排除在环境污染犯罪处罚范围之外，而不符合司法实际。而故意说与过失说的共同不足在于，由于环境法益并不等同于公共安全法益，因而认为过失或者故意排污导致环境严重污染的，可以(过失)投放危险物质罪、(过失)以危险方法危害公共安全罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪等危害公安安全罪论处的观点，过于武断，均难免形成处罚漏洞。罪过形式例外说虽然很有见地，但并未说明污染环境罪的罪过形式到底是什么。双重罪过说只是说明污染环境罪既可由故意构成也可由过失构成，致使在个案中必须具体认定罪过形式是故意还是过失，而不当增加证明难度，影响追诉效率，提高司法成本。

　　笔者主张模糊罪过说(也可谓至少过失说)，认为，无论有意排污还是因疏于管理发生污染物泄漏而过失污染环境，只要行为人对可能发生严重污染环境的结果具有预见可能性，即，除非意外事件(例如完好的排污实施因遭遇地震、海啸等难以预见的自然灾害导致污染物泄漏而严重污染环境)，均已满足污染环境罪的主观要件，而成立污染环境罪。理由如下：{1}32-34

　　第一，模糊罪过说并不违反罪刑法定原则与责任主义。张明楷教授提倡的“文理规定说”认为，应将刑法第15条第2款中的“法律有规定”，理解为“法律有文理的规定”，即，法律条文虽然没有“过失”、“疏忽”、“失火”之类的“明文规定”，但至少应存在“严重不负责任”、“发生……事故”、“玩忽职守”之类的文理上的根据，而能够合理认为法律规定了过失犯的构成要件时，才属于因“法律有规定”而处罚过失犯。{11}101-102应该说，所谓“文理规定说”，并非法律规定，只是一种解释论立场。其问题在于，为什么存在所谓“文理规定”的就可以处罚过失犯，即处罚过失犯的实质根据是什么，“文理规定说”并没有给出令人信服的理由，而且事实上也难以贯彻到底。例如，《刑法》第219条第2款中同时存在“明知”与“应知”的表述，通说仍然认为侵犯商业秘密罪属于故意犯罪。又如，虽然《刑法》第304条存在“严重不负责任”，以及第339条第2款中存在“造成重大环境污染事故”之类属于过失犯“文理规定”的表述，但张明楷教授还是认为，故意延误投递邮件罪和擅自进口固体废物罪的罪过形式不是过失而是故意。{11}111诚如学者所言，以字面上、形式的条文表述来判断是否属于过失犯罪，缺乏可操作性；“文理规定说”通过形式主义来判断罪过形式，抽离了实质主义的机制功能，不过是一种循环论证。{12}111因此，不能仅以所谓“文理规定”为据确定具体罪名的罪过形式，而需更为实质的理由。换言之，不能简单地以过失说或者模糊罪过说缺乏所谓“文理规定”为由，而认为违反了罪刑法定原则。如上所述，模糊罪过说从污染环境罪较低的法定刑、修法目的、与相关犯罪的关系、司法实践等方面提出了该罪可由过失构成的实质性理由，因而不能认为因缺乏所谓“文理规定”而违反罪刑法定原则。

　　此外，虽然我国《刑法》第14条至第18条规定了责任主义，但责任主义意在强调“没有责任就没有刑罚”，即“责任主义要求行为人对危害结果至少应当具有预见的义务”，{13}94而并非要求在具体个罪、个案中必须严格区分故意与过失。模糊罪过说也强调，只有当行为人对其行为可能发生严重污染环境的结果至少具有预见可能性时，方成立污染环境罪，因而并不违反责任主义。

　　第二，模糊罪过说即至少过失说，存在要求对加重结果至少具有过失的结果加重犯这种先例。{14}203-204

　　第三，我国刑法分则中不乏故意犯与过失犯并列规定而适用同一法定刑的立法例，而且这类规定并非立法者一时头脑发热的“涂鸦之笔”。

　　例如，我国《刑法》168条第1款的国有公司、企业人员失职罪与国有公司、企业人员滥用职权罪；第168条第2款的国有事业单位人员失职罪与国有事业单位人员滥用职权罪；第397条的滥用职权罪与玩忽职守罪；第398条的故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪；第399条第3款的执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪；第408条之一食品监管渎职罪；第425条的擅离、玩忽军事值守罪；第432条的故意泄露军事秘密罪与过失泄露军事秘密罪等，这种看似违背罪刑相适应原则的规定，却并非立法者“一不小心”造成的。

　　我国1979年《刑法》第186条规定了泄露国家秘密罪，但没有指明主观方面是故意还是过失，而1997年《刑法》第398条第1款中“故意或者过失泄露国家秘密”的规定，不过是强调了泄露国家秘密犯罪既可由故意构成，也可由过失构成，同时，立法者认为区分故意与过失在量刑上没有意义，故而形成了现有的条文表述。此外，1979年《刑法》第187条仅规定了玩忽职守罪，虽然学界坚持认为玩忽职守罪的罪过形式应为过失，但司法实践中发生了大量的故意滥用职权的案件需要处理，而不得不以玩忽职守罪规制故意的滥用职权行为。1997年全面修订刑法时，立法者经过充分论证认为，实践中区分故意的滥用职权与过失的玩忽职守十分困难，故而将滥用职权罪与玩忽职守罪置于同一法条中并适用同一法定刑。立法者如此规定无非是想表明，在国家工作人员不正确履行职责案件中，区分故意的滥用职权与过失的玩忽职守行为没有意义。司法解释曾经在滥用职权罪与玩忽职守罪的立案量刑标准上做出了区别性规定，以显示罪过形式对入罪及量刑的影响[21]，但最近的司法解释却统一了滥用职权罪与玩忽职守罪的立案量刑标准[22]，这也充分表明实务部门不再重视区分渎职罪罪过形式的立场。

　　值得一提的是，《修八》在第408条之一增设了行为方式为“滥用职权或者玩忽职守”的食品监管渎职犯罪。据称，之所以“两高”没有为了与第397条、第399条第3款以及第168条中的罪名确定保持一致，而将该条新增的罪名确定为“食品监管滥用职权罪”与“食品监管失职罪”，据原最高人民法院副院长张军介绍：“这主要是考虑《刑法》第408条之一将食品安全监管滥用职权和玩忽职守并列规定，且法定刑完全相同，分别确定罪名没有实际意义；相反，实践证明，滥用职权与玩忽职守的区分，往往遇到困难、引发争议，将本条确定为两个罪名，难免会给司法适用和理论研究人为制造难题，且可能引发不必要的上诉、抗诉或者申诉，浪费国家司法资源。”{15}最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长李忠诚也表达了类似的看法：滥用职权罪与玩忽职守罪区分的关键在于主观罪过和客观行为，但司法实践中对两罪区分的界限很难把握，很容易产生认识分歧。检察院以滥用职权罪起诉到法院的案件，法院往往以玩忽职守罪定罪量刑，或者相反。为了避免司法机关之间在类似案件的罪名认定上产生认识分歧而影响到有效、及时地查办食品安全监管领域的渎职犯罪，“两高”将食品安全滥用职权行为和玩忽职守行为合并为食品监管渎职罪一个罪名。{16}39这充分说明在某些犯罪的认定处理上，没有必要严格区分故意与过失。

　　第四，模糊罪过说有助于减轻控方的证明负担，提高追诉效率。

　　从前述污染环境罪的司法实践可以看出，如果不纠缠于行为人的罪过形式，将会大大提高追诉效率。判决书中之所以有意无意地回避罪过形式问题，也是认为该罪的法定刑并不高，区分故意与过失没有意义，为提高追诉效率而选择对罪过形式做模糊化处理。

　　第五，模糊罪过说不仅具有模糊认识论根据，而且完全契合治理环境污染犯罪的司法实践要求。

　　模糊认识论认为，客观事物的普遍联系与绝对运动使得此物与彼物之间没有截然的界限，而是存在着一系列连续的、无穷的、逐渐变化的过渡环节。人类认识的精确性与确定性，实际上是省略了中介过渡环节的结果，是思维对事物运动相对离散、相对静止状态的反映。而模糊性和不确定性则是事物普遍联系和绝对运动造成的中介过渡环节在人类意识中的映射。因此，任何事物都会呈现给人类中心意义清晰，而类属边缘模糊的状态，这种模糊性是必然的、合理的。{17}15就污染环境罪的罪过形式而言，不仅面临间接故意与轻信过失难以区分的问题，而且存在行为人所认识的对象，是基于人类中心主义思想的传统的人身、财产的损害，还是立足于生态中心主义理念的环境法益本身的损害的理论分歧。若坚持前者，往往得出行为人对“危害社会的结果”持过失的心理态度，但如果坚持后者的立场，则因为只要实施了排污行为通常都会带来环境本身的无形损害，而得出行为人对所谓“危害社会的结果”至少是放任的心理态度。

　　应该说，《修八》关于“严重污染环境”的立法修正，“标志着环境犯罪的立法理念的转变，即从人类中心主义向环境本位的转变”，{18}57意味着“‘环境’本身成为了犯罪的对象，标志着‘环境法益’由此成为了中国环境刑法立法的基石”。{19}100此外，关于污染环境罪所属的犯罪类型，并非学者所称的行为犯、结果犯、实害犯、抽象危险犯抑或具体危险犯，而是一种介于抽象危险犯与具体危险犯之间的准抽象危险犯，“严重污染环境”既是对所排放、倾倒、处置的对象毒害性程度的要求，也是对非法排放、倾倒、处置行为本身的限定，旨在将居民丢弃生活垃圾以及企业少量排污的行为排除在犯罪之外，因此，相当于破坏交通工具罪与生产、销售不符合安全标准的食品罪中的“足以”，以及盗窃危险物质罪中的“危害公共安全”的要素。{20}137若坚持环境本身的无形损害即为“严重污染环境”的结果，则故意说虽然能够处罚故意排污的情形，却无法处罚过失排污的情形(例如“渤海湾溢油事件”、“福建紫金矿业案”)，而过失说又无法规制故意排污的行为。因此，唯有模糊罪过说才能准确评价污染环境的各种情形，提高对环境污染犯罪的打击力度，同时节省司法资源。

　　第六，模糊罪过说契合了强调处罚效率的法定犯时代的要求[23]。

　　在自然犯时代，故意与过失因为非难可能性不同，导致法定刑相差悬殊甚至罪与非罪之分别，因而严格区分故意与过失具有现实意义。例如，故意杀人罪与过失致人死亡罪，故意毁坏财物罪与不构成犯罪的过失毁坏财物的行为，(故意)强奸罪与不受处罚的过失强奸行为(例如误以为是自己的妻子而实施性交，发现“对象错误”后及时中止性交的情形)等，区分故意与过失直接关系到罪行轻重乃至罪与非罪。法定犯基本属于行政违反加重犯。众所周知，行政处罚强调行政取缔的效率而不会关注行为人是故意违法还是过失违法。法定犯作为犯罪，虽然要求存在罪过，但由于在非难可能性程度上远低于自然犯，因而法定刑通常并不高，即便有的条文区分了故意与过失(如商检徇私舞弊罪与商检失职罪)，法定刑也不如自然犯中故意与过失相差悬殊。因此，为了提高查处打击法定犯的效率，没有必要继续纠缠于故意与过失的严格区分。

　　第七，若将污染环境罪的罪过确定为故意或过失单一形式，可能导致难以追究单位污染环境犯罪中主管人员的刑事责任。

　　对于大型公司、企业而言，即便直接责任人员故意排污，但对于单位的董事长、总经理等主管人员而言，通常承担的是管理、监督过失责任。也就是说，主管人员和直接责任人员的罪过形式完全可能不一致。若固守单一罪过形式，可能导致无法全面追究单位污染环境时的刑事责任。实际上，对于公司员工故意排污而追究单位主管人员疏于管理的过失责任的判例并不鲜见[24]。这说明，为了有效追究单位污染环境犯罪中主管人员的刑事责任，唯有模糊罪过说最为妥当。

　　第八，模糊罪过说并非逃避问题，而是为了提高打击犯罪的效率，主张对罪过问题做模糊化处理。

　　最近有学者批评指出，相关条文明文规定了与故意犯罪相对应的过失犯罪，而且即便兼容滥用职权与玩忽职守的食品监管渎职罪也并非模糊罪过，也应理解为对“导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”的过失犯罪；同理，在轻信能够避免严重后果“致使公私财产、国家和人民利益遭受重大损失”的情况下，滥用职权罪依然是故意犯罪而不是模糊罪过；可见，我国刑法明确区分了故意和过失，污染环境罪的罪过形式必居其一，逃避问题的模糊罪过说没有存在空间。{7}151笔者认为，我国罪名并非法定，基本属于司法罪名，故完全可能将第397条概括为不正确履行职责罪[25]，将第398条的罪名概括为泄露国家秘密罪。认为食品监管失职罪仍然是过失犯罪以及在轻信能够避免严重后果的情况下的滥用职权罪仍然属于故意犯罪，更是只有结论而没有论证。

　　(二)模糊罪过说与共同犯罪等相关制度的适用

　　如前所述，故意说指责过失说导致不能处罚共同犯罪。事实上，罪过形式除与共犯认定有关外，还关系到累犯、死缓以及对已满75周岁的从宽处罚等制度的适用。模糊罪过说并非认为实际个案中不存在具体罪过，而是主张在一般情况下无需深究行为人的具体罪过形式。若要适用共同犯罪等与罪过形式有关的制度，应当首先确定判断罪过形式的基准，如行为标准说、结果标准说以及行为兼结果标准说。虽然通说坚持结果标准说，但在具体罪名中如何判断罪过形式实际上分歧严重。例如，如果认为环境本身的损害即为污染污染罪中的“严重污染环境”的结果，就会认为只要行为人故意排放了有毒有害物质，对结果至少具有放任的态度，但如果认为“严重污染环境”的结果是指造成传统的人身伤亡和财产损害，则很可能得出行为人对结果通常只会是过失的结论。本文认为，应坚持环境本身的损害即为“严重污染环境”的结果，因此，故意排污的行为人对结果至少持放任的态度，因而罪过形式属于故意，可以成立共同犯罪。但如果行为人系过失排污，则应认为罪过形式属于过失，而不能认定为共同犯罪，只能作为过失同时犯处理[26]。至于累犯、死缓以及对已满七十五周岁的人的从宽处罚，由于考量的是行为人的人身危险性大小，故笔者认为，只有故意排污的才能适用上述制度，在罪过形式不明时，根据“存疑时有利于被告人”原则，应排除这类制度的适用。

　　四、模糊罪过说的贯彻

　　(一)确定罪过形式的相关学说评析

　　为了确定争议罪名的罪过形式，刑法理论界开出了各种“药方”，例如储槐植教授等提出的复合罪过理论，李文燕教授等提出的严格责任理论，陈兴良教授、储槐植教授等提出了“罪量”或“定量”因素理论，张明楷教授提出的客观的超过要素理论，黎宏教授提出的明知故犯论，劳东燕博士倡导的要素分析模式理论，以及周光权教授先后提出的主要罪过论、内在的客观处罚条件理论，等等。{21}137近年来影响较大的主要有复合罪过形式说、罪量说、客观的超过要素说、主要罪过说、并存罪过说等。

　　1.复合罪过形式说

　　所谓复合罪过形式，是指同一罪名的犯罪心态既有故意(限间接故意)，也有过失(一般为轻信过失)的罪过形式，如现行刑法规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，其主观罪过既可能是故意，又可能是过失。{22}53

　　复合罪过形式说借鉴了国外罪过形式的理论，突破了“非此即彼”的传统思维模式，具有一定的创新性，但也受到学界的普遍质疑：(1)复合罪过形式说基本上属于一种立法论，在立法未作相应修改之前，在现行刑法理论和司法实践中难有继续发展的空间；(2)因间接故意与轻信过失难以区分就将二者混合成一种罪过形式，无疑有逃避解决现实问题之嫌；(3)复合罪过形式说打破了刑法总则划分故意与过失的格局；(4)故意与过失主观恶性存在明显差异，复合罪过形式说有违罪刑相适应原则。{23}86

　　本文认为，复合罪过形式说具有一定的合理性，问题仅在于将复合罪过形式限于间接故意与轻信过失的复合，而且作为一种立法论提出，具有一定的局限性。

　　2.罪量说

　　罪量说认为，罪量是独立于罪体与罪责要件之外的、表明行为对法益侵害程度的数量要件，不需要行为人主观上对其具有认识，对于确定行为的故意或者过失没有关系，而应当根据行为的故意来确定其罪过形式，如滥用职权罪的罪责形式是故意而非过失。{24}191

　　应该说，所谓罪量要素，“实质上就是德日刑法中的客观处罚条件”，{25}72而客观处罚条件有违责任主义，在我国犯罪构成体系中没有存在的空间；罪量说会直接导致类似“天价葡萄案”受到重处，而明显有违刑法的公平正义性；{23}88罪量说对罪过形式的判断标准实质上是受到大家普遍批判的所谓行为标准说，因而并不可取。

　　3.客观的超过要素说

　　客观的超过要素说认为，丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”，虽然是构成要件要素，但不需要行为人对严重后果具有认识(但具有认识的可能性)与希望或放任态度，“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观要素，属于“客观的超过要素”；危害结果作为客观的超过要素，只应存在于有双重危害结果的犯罪中。{26}475-482

　　客观的超过要素说虽有新意，但也存在明显缺陷：(1)由存在主观的超过要素概念，推出也应存在客观的超过要素，在思维逻辑上明显存在问题；(2)所谓“双重危害结果”，其实混淆了犯罪客体与犯罪结果；(3)认为对所谓“客观的超过要素”只需要存在预见可能性，然而，只需要存在预见可能性的实质属于过失，却认为罪过形式仍属于故意，不过是循环论证且自相矛盾。{27}111-112

　　4.主要罪过说

　　主要罪过说认为，判断一些特殊犯罪的罪过形式，首先应从“事实上”确定行为人究竟有多少个罪过，然后从“规范的意义上”确定在这些罪过中哪一个是“次要罪过”，哪一个是“主要罪过”，最终确定的这个“主要罪过”就是这些特殊犯罪的罪过形式。{28}38

　　主要罪过说的缺陷也是显而易见：(1)刑法意义上的罪过都是规范意义上的，仅具有“事实上”的罪过在刑法上没有价值；(2)且不说这种选择其中一种罪过来认定行为人罪过形式的做法是否合理，单从如何从“规范”层面区分主要罪过与次要罪过而言就是一个很棘手的问题；(3)将滥用职权罪的主要罪过解读为“有意滥用职权”，实际上是在罪过标准上采用了“行为标准说”，这本身就是不可取的。{23}88

　　5.并存罪过说

　　所谓并存罪过，是指根据刑法规定，在一个具体罪名中，行为人对于同一个犯罪结果，既可以是犯罪故意，也可以是犯罪过失的心理状态，不过，并存罪过只是在理论层面上表现为可为故意可为过失的并存形态，但在司法终局意义上仍为要么故意要么过失的单一罪过形式这样一种立法现象。{25}72

　　笔者基本赞同并存罪过说对于争议罪名罪过形式的解释思路，只是不同意必须在终局意义上确定要么故意要么过失的立场。因为除非需要适用共犯、累犯、死缓、老年人从宽处罚等制度，在具体个案中未必需要厘清到底是故意还是过失，事实上有时也难以确定到底是故意还是过失，过于“较真”可能意味着司法资源的浪费。

　　(二)法定犯罪过争议的解决

　　总体上，法定犯中“严重后果”、“重大损失”之类结果要素的功能，仅在于限制刑罚处罚范围，是我国“立法定性又定量”的立法模式以及刑罚与行政处罚二元处罚模式的特殊体现，行为人对结果持模糊罪过即可。如果行为通常出于故意，或者说没有必要处罚过失行为的情形，可以认为属于结果型模糊罪过，例如丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪；倘若出于保护重大公共利益的考虑而有必要处罚过失的行为，以及对行为的主观心态难以认定时，则可以认为罪过形式属于行为与结果型模糊罪过，例如污染环境罪、滥用职权罪。

　　具体就经济犯罪而言，由于通常只意味着财产的损失，即便可能造成不特定或者多数人死伤的结果，竞合时完全可能以危害公共安全罪或者人身犯罪论罪科刑，而不至于罪刑失衡，又因为行为通常出于故意，或者说没有必要处罚过失行为的情形，因而可以认为这种犯罪的罪过形式属于结果型模糊罪过。例如生产、销售劣药罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票证罪、对违法票据承兑、付款、保证罪等。

　　由于重大劳动安全事故罪、强令违章冒险作业罪以及污染环境罪，关系到重大公共利益，而且行为本身也难以排除间接故意或者过失，故应认为上述罪名均为行为与结果型模糊罪过。不过，虽然公共卫生也关系到公共利益，但刑法并没有必要处罚发生概率极低的，过失导致传染病传播等危害公共卫生的行为，因而，应当认为妨害传染病防治罪、传染病菌种、毒种扩散罪、妨害国境卫生检疫罪、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪以及非法行医罪的罪过形式，系结果型模糊罪过。此外，虽然丢失枪支不报罪与非法出租、出借枪支罪也关系到重大公共利益，但由于不及时报告及非法出租、出借枪支明显出于故意，故可以认为丢失枪支不报罪与《刑法》第128条第3款的非法出租、出借枪支罪的罪过形式，属于结果型模糊罪过。

　　此外，由于作为渎职犯罪的典型行为——滥用职权与玩忽职守，行为本身的心态难以区分，而且，无论是从众多将滥用职权与玩忽职守行为设置同样法定刑的立法规定，还是从最近统一滥用职权罪与玩忽职守罪立案量刑标准的实务立场，都足以说明，区分滥用职权与玩忽职守的罪过形式没有意义。因此，滥用职权罪与玩忽职守罪、国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪以及执行判决、裁定失职罪与执行判决、裁定滥用职权罪的罪过形式，均为行为与结果型模糊罪过。

　　由于司法解释明确规定“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第398条至第419条的规定，但依法构成第397条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”[27]，倘若认为存在“徇私舞弊”或者“滥用职权”的表述，以及既没有“滥用职权”，也没有“玩忽职守”、“严重不负责任”之类规定的罪名的罪过形式只能是故意，就会形成过失实施时转而以玩忽职守罪论处，而处罚重于故意犯罪的局面。例如，如果认为滥用管理公司、证券职权罪、违法发放林木采伐许可证罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪的罪过形式只能是故意，就会导致过失实施时反而可以玩忽职守罪判处重于故意实施时的刑罚，而明显罪刑失衡。因此，应当认为，上述罪名的罪过形式，均为行为与结果型模糊罪过。

　　五、简单总结

　　由于原重大环境污染事故罪中存在“造成重大环境污染事故”的表述，刑法理论通说认为该罪是过失犯罪。因《修八》将刑法第338条中的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重损失或者人身伤亡的严重后果”，修改为“严重污染环境”，罪名也相应变更为污染环境罪后，有力说认为污染环境罪是故意犯罪。不过，无论重大环境污染事故罪还是污染环境罪，在罪过形式上均存在过失说、故意说以及双重罪过说之争。罪过形式之争的实质在于，是根据行为人对排污行为的心态还是对环境污染结果的态度确定罪过形式。

　　故意说导致原本可以重大环境污染事故罪规制的过失排污的情形，反而不能构成环境污染犯罪而有违修法初衷；过失说导致难以合理评价普遍存在的故意排污的情形；双重罪过说导致在个案中仍需具体确定罪过形式，而徒增司法成本。为严密治理环境污染的刑事法网，提高打击环境污染犯罪的效率，应当认为，污染环境罪的罪过形式为模糊罪过，即无论是故意排污，还是过失泄露污染物，不管对严重污染环境的结果具有认识并持希望或者放任态度，还是应当预见因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，均成立污染环境罪。

　　严格区分故意与过失的传统观点已经不能适应法定犯时代的要求。法定犯中“造成严重后果”、“造成重大损失”之类的规定，是我国“立法定性又定量”立法模式，以及刑罚与行政处罚二元处罚模式的特殊体现，旨在限制刑罚处罚范围。由于法定犯的罪过在伦理谴责上远比自然犯淡薄，对于结果的态度即罪过形式对于量刑的意义日趋减小，因此，对于法定犯而言，不应纠缠于行为人对结果的态度，而应认为对结果具有模糊罪过即可。如果行为通常是故意实施，或者说没有必要处罚过失行为的情形，则可以认为罪过形式为结果型模糊罪过，例如非法出租、出借枪支罪、丢失枪支不报罪、违法发放贷款罪、妨害传染病防治罪、擅自进口固体废物罪等。倘若出于重大公共利益的考虑，认为有必要处罚过失实施的情形，则可以认为罪过形式为行为与结果型模糊罪过，例如污染环境罪、滥用职权罪、玩忽职守罪。

　　(本文责任编辑　付玉明)

【注释】基金项目：中国法学会2016年度部级法学研究课题(CLS(2016) D52)“污染环境罪适用研究”

　　作者简介：陈洪兵(1970—)，男，湖北荆门人，法学博士，东南大学法学院教授，从事刑法解释学研究。

　　[1]参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中刑终字第461号刑事裁定书。

　　[2]参见《最高人民法院公报》1999年第2期，第63页。

　　[3]参见四川省雅安地区中级人民法院(1999)雅刑终字第59号刑事判决书。

　　[4]参见湖南省长沙市中级人民法院(2011)长中刑一终字第0138号刑事判决书。

　　[5]参见四川省成都市锦江区人民法院(2005)锦江刑初字第49号刑事判决书。

　　[6]参见福建省龙岩市新罗区人民法院“紫金矿业集团股份有限公司紫金山金铜矿、陈家洪、黄福才、林文贤、王勇重大环境污染事故案”刑事判决书，http://www./Case/Case_Display.asp?ChannelID =2010100&RID=2092092&keyword=%E9%87%8D%E5%A4%A7%E7%8E%AF%E5%A2%83%E6%B1%A1%E6%9F%93%E4%BA%8B%E6%95%85%E6%A1%88+，2016年10月17日访问。

　　[7]参见福建省厦门市海沧区人民法院(2015)海刑初字第654号刑事判决书。

　　[8]参见上海市青浦区人民法院(2013)青刑初字第844号刑事判决书。

　　[9]参见河北省深州市人民法院(2013)深刑初字第142号刑事判决书。

　　[10]参见湖北省蕲春县人民法院(2014)鄂蕲春刑初字第00048号刑事判决书。

　　[11]参见浙江省温州市中级人民法院(2015)浙温刑终字第1897号刑事裁定书。

　　[12]参见湖北省荆州市沙市区人民法院(2014)鄂沙市刑初字第00047号刑事判决书。

　　[13]参见河南省濮阳县人民法院(2012)濮刑初字第39号刑事判决书。

　　[14]参见河南省濮阳县人民法院(2013)濮刑初字第305号刑事判决书。

　　[15]参见广东省佛山市南海区人民法院(2015)佛南法刑初字第2070号刑事判决书。

　　[16]参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2014)嘉南刑初字第363号刑事判决书。

　　[17]参见湖南省桃江县人民法院(2011)桃刑初字第190号刑事判决书。

　　[18]参见安徽省明光市人民法院(2013)明刑初字第00064号刑事判决书。

　　[19]参见浙江省苍南县人民法院(2014)温苍刑初字第658号刑事判决书。

　　[20]参见福建省龙海市人民法院(2014)龙刑初字第873号刑事判决书。

　　[21]参见2006年7月26日最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》。

　　[22]参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第1条。

　　[23]在如今法定犯时代，为了应对层出不穷的社会问题，立法者不得不制定大量的法定犯，而法定犯的剧增使得犯罪的反伦理色彩在整体上越来越淡薄，相应地，从司法者的认知来看，法定犯时代的故意与自然犯时代的故意确实会有所不同。参见邹兵建：《“明知”未必是“故犯”：论刑法“明知”的罪过形式》，载《中外法学》2015年第5期。

　　[24]参见甘肃省白银市白银区人民法院(2013)白刑初字第291号刑事附带民事判决书。

　　[25]最近司法解释统一了滥用职权罪与玩忽职守罪的立案量刑标准，说明区分是故意的违背职责还是疏于职守，在实践中已失去意义。参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第1条。

　　[26]参见湖南省桃江县人民法院(2011)桃刑初字第190号刑事判决书。

　　[27]参见2012年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第2条。

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　　{2}晋海，王颖芳.污染环境罪实证研究：以中国裁判文书网198份污染环境罪裁判文书为样本〔J〕.吉首大学学报(社会科学版)，2015，(4):13-19.

　　{3}高铭暄，马克昌.刑法学(第7版)〔M〕.北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2016.

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　　{8}苏永生.污染环境罪的罪过形式研究：兼论罪过形式的判断基准及区分故意与过失的例外〔J〕.法商研究，2016，(2):114-122.