赌博犯罪若干实务问题研究

赌博犯罪若干实务问题研究

唐泽英 西南政法大学

摘 要： 赌博， 是指拿财物下注比输赢的活动。 赌博罪与非罪、 此罪彼罪的界限应该严格区分、把握。 赌博犯罪情报信息的收集渠道包括群众举报、 拉出逆用和技术手段。 拉出逆用利用了犯罪嫌疑人案发前或案发后的矛盾。 技术手段包括资金监控、 通讯监控和行踪监控。 赌博犯罪证据材料的固定重点在于厘清证据锁链的要求，注重依据不同类型的电子数据进行针对性的提取与固定。

关键词： 赌博犯罪; 行为定性; 信息收集; 证据获取; 电子证据

一、问题的提出赌博，是指拿财物下注比输赢的活动。[1]“赌博现象至迟在原始社会末期就已出现，但作为一种概念，直到先秦时期才开始初步形成。 ”[2]自古以来，我国政府就重视禁赌。 “以颁布法令的形式，借重官府或政府的强制手段，由统治者全面禁赌，始终是我国历代禁赌的主渠道。 ”[3]但是，奇特的是，赌博行为从来都未能禁绝，相反的是禁赌与赌博往往如影随形。而今，随着我国经济的发展，人民生活水平的提高，某些赌博行为愈演愈烈。 在打击赌博犯罪的实务中，如何准确定性赌博犯罪，如何收集情报信息，如何获取和固定证据并形成证据锁链，这些都是十分紧迫的现实课题。

二、赌博犯罪的行为定性对于赌博行为的定性，首先必须遵循刑法的谦抑性原则，不能扩大刑法的打击面。 其次，应该明晰各种赌博行为之间的界限，能够准确界定各种赌博行为，以期能够精确打击赌博犯罪。

(一)聚众赌博的认定聚众赌博是指 “为赌博提供场所、 赌具，组织、招引他人参与赌博，从中抽头渔利的行为。 这种人俗称 '赌头’。 至于行为人本身是否参与赌博，不影响本罪的成立”。 根据2005年5月12日制定的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条的规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于《刑法》第303条规定的“聚众赌博”：“组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5千元以上的;组织3人以上赌博，赌资累计达到5万元以上的;组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的 ;组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 ”可以看出，该条前三项分别规定了抽头渔利数额、赌资数额和参赌人数三项标准。

(二)以赌博为业的认定在实践中， 以下情形可以视为以赌博为业：专门从事赌博活动，并以赌博所得作为主要生活来源;连续半年以上不务正业，专门从事赌博;连续半年以上参加赌博活动，赌博所得超过其合法收入;经常赌博，屡教不改。

(三)开设赌场的认定所谓赌场，即赌博活动的场所。 “开设赌场，是指开设以行为人为主宰，在其支配下由他人从事赌博活动的场所。 可以认为，开设赌场，就是设置赌场……行为人是否亲临赌场，不影响本罪的成立;也不要求行为人引诱他人至自己所开设或经营的赌场。 ”[4]

(四)区分一般茶楼与赌场需要注意的是， 在认定开设赌场的时候，应当严格把握现实生活中为人们娱乐活动提供方便的各种棋牌室、茶馆、茶楼等场所与赌场的区别。应按照《解释》第九条的规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务代写论文费用的经营行为等，不以赌博论处。 ”可以从两个方面进行判断：在棋牌室、茶楼等场所经常进行的活动是否属于违反《治安管理处罚法》甚至《刑法》的赌博行为;行为人收取的场所和服务费用是否明显不合理。

(五)赌博共犯的认定首先是赌场中的受雇人员。 受雇人员正是明知他人在进行赌博犯罪而为其提供直接帮助的，而且他们的这种帮助是赌博进行必不可少的一环。 所以，这些受雇佣人员是赌博罪的共犯。 当然，对于受雇人员也重点分析其在赌博中所起的作用是不是必不可少的。 如某些赌场里面只负责打扫卫生的，就应该区别对待。

其次是放高利贷者。 高利贷者可以成为本罪的主体。 理由是《解释》第4条的规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

(六)网络赌博的认定《解释》第2条规定“以营利为目的，在计算机网络上开设赌博网站， 或为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的开设赌场”;第8条规定“通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌博数额可按照在计算机网络上投注或赢取的点数乘以每点实际所代表的金额加以认定”。

(七)聚众赌博与开设赌场的区分

简而言之，关键性的判断标准在于：吸引赌博的作用是“场所”发挥的还是行为人发挥的，如果是场所发挥聚众效应，则可以定开设赌场罪。首先，在赌博时间上。 聚众赌博的时间一般是临时、短暂的，而开设赌场的时间则是持续、稳定的。 其次，在赌博场所上。 聚众赌博的场所一般不固定，开设赌场的场所一般是固定的营业地点和场所。 第三，在赌博规模上。 聚众赌博的规模一般较小;而开设赌场的规模一般较大，其设备、工具、人员较为齐全。第四，在赌博公开程度上。聚众赌博一般具有隐蔽性，而开设赌场一般具有半公开性，被一定社会范围内的公众知晓。 第五，在赌头参赌上。聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，本人有时会参与赌博;开设赌场的经营者则相反。

三、赌博犯罪情报信息的收集(一)群众举报赌博必选一定的场所，必然涉及相关人员，这些信息必然会反映到社会中，为周边群众所感知。原因如下：一是赌场要么是物理场所，要么是网络虚拟赌场。 不管是何种场所都必然位于某处，而且必须能为相应的赌徒所知晓，因此，赌场都必然具有相应的公开性。 二是赌博犯罪分子生活于社会之中，其行为必然会在犯罪前后或犯罪过程中表露出来，能为周遭的人所感知。 因此，只要能妥善地发动群众，对相关的赌博行为进行举报，必然能加大赌博犯罪的打击力度，让赌博犯罪分子无所遁形。

当然，为了激发广大群众同赌博犯罪作斗争的热情，一方面可以通过宣传，提高群众的觉悟，使之能自觉与犯罪作斗争;另一方面，可以通过举报奖励，给举报人以适当的物质和精神奖励。 当然，对于举报人的物质奖励必须适当、适度，不能让举报人有依赖心理，甚至以举报为业。 同时，对于举报信息线索应当仔细核对、查实，不能偏听偏信。

(二)拉出逆用拉出逆用指的是对于赌博犯罪团伙中的从犯或胁从犯等边缘犯罪分子进行政策法律教育，使其愿意协助公安机关破案。此类人员如果控制得法，可以迅速摸清赌博犯罪的团伙 、组织 、人员 、场所和赌资等情况，大大节约侦查资源 ，提高侦查效率。 在打击赌博犯罪实务中，适宜进行拉出逆用的人员主要包括以下几种：

1. 赌博犯罪团伙中的边缘人员。 在任何一个犯罪团伙中，往往都有金字塔状的组织结构。 在团伙中，每个人所起的作用 、所得的利益和应承担的罪责都是不一样的。 对于赌博犯罪团伙中的边缘人员，往往具有其特殊性。 首先，他们人数众多，易于被侦查机关发现和掌握。 其次，他们往往只是负责外围接送赌徒或放哨，罪责不大。 第三，他们往往是由于经济贫困或工作淡季才从事此类活动，其恶性不深，易于争取，为侦查机关所用。第四，最重要的是他们往往了解赌博团伙的规模、地点、时间、成员和赌资等情况，能够提供一个清晰而完整的脉络，并在最后的收网中充当内线。

赌场往往设置在偏远、隐蔽的地方。 因此，接送人员为各大赌场所必需，赌场往往雇佣出租车等为交通工具，对于此类人员可以多加发现、争取。 同理，对于赌场中一般的服务人员，也可以多加掌握。

2. 团伙成员中存在矛盾的人员。 侦查机关在侦查赌博犯罪中，应该注意发现团伙成员之间的矛盾。 在赌博犯罪侦查实务中，其矛盾一般有如下几种：

一是权力矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间由于权力争夺，而存在矛盾冲突;二是利益矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间的利益分配纠纷;三是情感矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间的情感纠纷;四是分工矛盾，是指赌博犯罪团伙成员之间的犯罪分工矛盾问题。

同时，对于某些赌徒，由于输掉了大量钱财，可能会因此而认清赌博的危害性，从而产生揭发赌博犯罪的积极思想。 因此，公安机关也可以注意此类人员的发现与掌握。

3. 案发后寻求立功的人员。 犯罪团伙之间在案发后必然会面临一个现实而紧迫的压力，即究竟是否招供，是立功抑或拒供，其他犯罪嫌疑人是否已经抢先立功。 而且，犯罪团伙之间的罪责各不相同，拒供的后果与坦白的结果在每个成员之间都有不同的意义。特别是团伙之间往往存在猜疑与抱怨，其寻求立功的心理会从不同层面得以激发。 因此，侦查机关要注意分析犯罪嫌疑人的思想，促其坦白立功，从而带破全案，并且深挖余罪或他罪。

(三)技术手段任何犯罪都必然采取一定的形态，而任何形态都必然留下一定的痕迹。 赌博犯罪也并不例外。 因此，其外化的行为表现所遗留的痕迹，只要能通过技术手段予以适当的监控，则必然能发现相应的赌博犯罪信息。 赌博犯罪侦查中，可能的技术监控手段如下：

1. 资金监控。 在赌博犯罪中，虽然《刑法》规定在其犯罪构成方面并没有全然要求必须具有获取非法利益的要件，但是在赌博犯罪实务中，都必然是为了获取非法利益，即获取金钱。 因此，对于某些赌博犯罪嫌疑分子，可以通过对其资金链条的查实， 从而发现相关参赌的人员或者同伙，从中发现可以为我所用的人、知情人或者犯罪组织脉络。 如果犯罪嫌疑人是现金赌博，则也必然存在一个银行存取款项的行为，同样可以进行技术监控。通过邮政系统汇款的也是如此。

2. 通讯监控。 赌博犯罪必然存在一个联络赌徒、联系赌场或指挥团伙成员的通讯问题。 因此，可以从通讯监控入手，收集情报信息。 可以从通讯记录入手，发现联系频繁的号码，接着确定赌博联系人或召集人。 通过赌博联系人或召集人某时段密集通讯联系后，通过技术手段锁定赌徒们的聚集地点。 以此来锁定赌场的位置，或确定主犯从犯。 对于主犯的通讯监控，可以进行监听。 因为赌博犯罪的主犯往往是幕后主使，不出现在赌场，所以难以打击，此时可以用监听手段查明其在团伙中的角色。

3. 行踪监控。 目前，我国侦查信息化建设已经粗具规模，如旅馆行业的监控、天网的构建、网吧等的监控等。 因此，可以通过现有的信息化建设深入行踪监控。

四、赌博犯罪证据材料的固定赌博犯罪证据材料往往较少，对案件事实起到证明作用的证据材料种类少，往往缺乏多种形式的证据。 在赌博现场，除了组织者、参赌人员和旁观者外，就是赌资、赌具。因此，大部分证据种类都是犯罪嫌疑人的供述或辩解，或者是证人证言。 而这些证据材料具有相对的不确定性和矛盾性，所以必须严格、细致地调查、核实。 同时，对于赌博犯罪嫌疑人应该注意深挖余罪和他罪。 因为赌博犯罪往往具有重复性，而且赌博犯罪容易因赌资等纠纷滋生其他犯罪，必须进行深挖。

在赌博犯罪侦查实务中， 对于网络赌博犯罪，其证据材料的获取更是一个新鲜的课题。 对此，笔者试述之。

(一)网络赌博犯罪的证据要求在网络赌博犯罪的定罪量刑中，主要包括以下证据：犯罪嫌疑人的身份证明;参赌人员的供述;有关以书面形式记录赌球(接受)投注和支付赌资的账单本;用于支付赌资的有关银行账号和账目;登陆赌博网站的账号、密码;勘验检查笔录、搜查笔录和扣押物品清单等文书;电子数据鉴定结论;从接收投注网站及管理网站提取有关人员投注和输赢的记录;有关涉赌人员之间的通讯记录。

(二)网络赌博犯罪电子证据的固定对于网络赌博电子数据，要注意在抓捕现场不允许犯罪嫌疑人动用任何电脑或电话，避免数据的更改或屏蔽。 传统的固定方式是通过摄影的办法将整个网络赌博网站从登录到参赌进行固定，或者采取打印的方式。 如今，一般采用硬盘克隆技术进行电子数据固定。 当然，对于不同的赌博网站，应有不同的取证固定方法。

有的赌博网站采用和html静态页面或动态页面的技术。 对此，可以在通过讯问或技术手段得到账号后，直接将页面另存为html格式，作为证据使用。 有的赌博网站通过修改代码、屏蔽鼠标右键、另存为等功能，以使侦查机关无法保存网页。对此，可以采取快捷键、查看源代码，将限制代码去除，而后直接保存电子证据。 如果无法查看源代码的，就只能通过传统的打印、截屏、摄像来固定证据。 对于以上两类网络赌博网站，会在硬盘上残留大量信息，使用Encase、 Ftk等取证工具，可以将残留的信息提取出来，转换为可视的电子证据。[5]

有的赌博网站通过不断变换IP地址、账号、页面等来逃避侦查打击。 对此，可以采用秘密侦查手段，先期对电子数据流进行解惑、实时分析，掌握犯罪事实。然后通过现场抓捕，及时固定电子证据。

对于如何证明该账号就是犯罪嫌疑人所拥有，可以通过犯罪嫌疑人的供述、现场抓捕和数据固定予以确认。