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兼论土地使用权作价出资是否适用必须完成投资25%以上的规定
摘要：以土地使用权作价出资与拥有雄厚资金的企业合作一直是许多房地产企业融资模式之一。然而，该种方式却往往被国土资源管理部门拒绝，理由为土地使用权作价出资属于土地使用权转让的特殊形式，应适用《房地产管理法》第39条必须完成投资25%以上之规定，本文从土地使用权作价出资与转让的概念入手，重点论述了土地使用权作价出资与转让的关系，通过对两者的剖析，从而得出土地使用权作价出资并不属于土地使用权转让的特殊形式，不适用《房地产管理法》第39条之规定。
关键词：土地使用权 作价出资 转让
某公司以出让方式取得了一地块国有建设用地使用权，后因无力独自开发，拟将该土地作价出资投入到另一房地产公司，在向国土资源管理部门申请办理土地使用权过户手续时遭到拒绝，理由为土地使用权作价出资为土地转让的特殊形式，按《房地产管理法》第39条规定必须完成投资25%以上才能转让，因其尚未开发，不能办理相关转移手续和变更登记。该事件并非独例，北京、山东、安徽、三亚乃至国土资源部官方网站均对该类事件的回复为“来信中提到的情况不属于“作价出资”，应认定为房地产转让”。何为作价出资?作价出资是否为土地转让的特殊形式?本文针对这些问题对国有土地使用权作价出资是否适用《房地产管理法》第39条必须完成投资25%以上之规定进行分析。
一、土地使用权作价出资与转让的法律性质及特征
(一)土地使用权作价出资行为法律性质及其特征
《房地产管理法》第28条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”;《公司法》第27条“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，从该两部法律可以看出，我国法律层面明确提出了土地使用权可以作价出资(或入股)，但该两部法律对作价出资(或入股)的定义并没有进行明确解释，但是根据公司法的基本原理可以将作价出资(或入股)解释如下：
作价出资(或入股)是出资人在公司设立或增加资本时，根据法律和公司章程的规定，按照出资协议的约定向公司交付货币或可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，公司对交付的货币或非货币财产依法取得所有权，出资人因此取得股东身份，进而享有对公司进行管理、经营、分配盈利等权利的行为，作价出资(或入股)属于公司法律关系范畴。
在作价出资过程中，虽出资人将货币或非货币财产所有权让渡给公司，但其自始至终并未完全退出该法律关系，而是通过对公司的管理、经营达到间接对该财产进行支配之目的。
(二)土地使用权转让行为的法律性质及其特征
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”，由此解释，可以看出，土地使用权转让属于合同法律关系范畴，该法律关系中转让方将财产所有权让渡给受让方，受让方支付对应价款，一旦双方履行完毕各自的义务，转让行为即履行完毕，转让方退出该法律关系，完全脱离对该财产支配或控制，而受让方则成为该财产的所有权人，依法可以对该财产进行占有、使用、收益和处分。
二、土地使用权作价出资与转让的关系
(一)关于土地使用权作价出资与转让关系的法律法规：
1、《房地产管理法》第28条仅规定了土地使用权可以作价出资，但对土地使用权作价出资与转让的关系并未给出明确答案。
2、《土地管理法实施条例》第29条规定“国有土地使用权有偿使用的方式包括：
(1)国有土地使用权出让;
(2)国有土地租赁;
(3)国有土地使用权作价出资或者入股”。
3、最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(以下简称“解答”)第18条却规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续”。
4、《房地产转让管理规定》第3条“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：
(1)以房地产作价入股、与他人成立企业法人，房地产权属发生变更的;
(2)一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的……”。
(二)土地使用权作价出资与转让关系
由于以上法律法律及部门规章之间的冲突，造成了实践中对于土地使用权作价出资与转让的关系存在两种截然不同的观点：
第一种观点：土地使用权作价出资属于土地使用权转让的特殊形式。该观点依据为最高人民法院《解答》及《房地产转让管理规定》，该观点认为土地作价出资需要原土地使用权人将通过出让方式取得的土地使用权变更到新的公司名下，既然存在主体变更，自然就是一种转让行为，且虽《房地产转让管理规定》属部委规章，但其属于具体指导工作的方向性规定。
第二种观点：土地使用权作价出资出资并非土地使用权转让的特殊形式。该观点主要依据为《房地产管理法》及《土地管理法实施条例》，该观点认为：
1、最高人民法院《解答》只是适用于房地产管理法颁布以前的合建合同，且在合作建房中如果土地使用者将土地使用权作为项目设立公司时的出资，就不是一般意义上的转让而是作价出资;
2、《房地产转让管理规定》属于部颁规章，是下位法，而房地产管理法是上位法，下位法不能违背上位法。
笔者赞同第二种观点，理由如下：
1、通过本文第一部分对土地使用权作价出资与转让概念及法律性质的分析，可以看出土地使用权转移后，原土地使用权人的地位不同：土地使用权转让的情况下，土地使用权从一个主体转移到了另一个主体，原土地使用权人完全退出被转让的土地或以被转让的土地使用权为依托的项目建设，其地位由新土地使用权人完全取代。而在以土地使用权作价出资、入股的情况下，虽然形式上发生了土地使用权从一个主体转移到另一个主体的结果，但原土地使用权人实质上并未失去对土地使用权的管理、控制权，是以新土地使用权人之股东的身份继续参与项目的开发、管理。
2、土地使用权变更至新使用权人名下应进行的登记类型不同。
2008年2月1日起实施《土地登记办法》第30条规定：“依法以国有土地使用权作价出资或者入股方式取得国有建设用地使用权的，当事人应当持原国有土地使用证、土地使用权出资或者入股批准文件和其他相关证明材料，申请作价出资或者入股国有建设用地使用权初始登记;第39条规定：“依法以出让、国有土地租赁、作价出资或者入股方式取得的国有建设用地使用权转让的，当事人应当持原国有土地使用证和土地权利发生转移的相关证明材料，申请国有建设用地使用权变更登记。”
根据上述规定可知，依法以国有土地使用权作价出资或者入股进行的登记为初始登记，依法转让国有土地使用权进行的登记为变更登记，两种情况下的登记不仅需提交的材料不同，登记的类型也不同。初始登记对应的土地使用权取得方式为“原始取得”，变更登记对应的土地使用权取得方式为“继受取得”，进一步说明土地使用权作价出资入股与土地使用权转让存在根本区别。
3、法律适用的选择及法律阶位
(1)最高人民法院《解答》第18条仅规定以土地使用权作为投资与他人合作建房属于转让的特殊形式，并未明确以土地使用权作为投资与他人成立项目公司的行为也属于转让的特殊形式，且该《解答》文首部分记载“《中华人民共和国城市房地产管理法》(以下简称房地产管理法)已于1995年1月1日起施行。房地产管理法施行后发生的房地产开发经营案件，应当严格按照房地产管理法的规定处理”，而《房地产管理法》又第一次以法律的形式提出了土地使用权作价出资的概念，故该《解答》只是针对《城市房地产管理法》颁布实施以前的情况，不适用《城市房地产管理法》施行以后的情况。
(2)《房地产管理法》由全国人大制定，属于法律层面，《土地管理法实施条例》由国务院颁发，属于法规层面，而《房地产转让管理规定》由建设部发布，根据我国《立法法》第79条“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”之规定，《房地产管理法》、《土地管理法实施条例》的效力均高于《房地产转让管理规定》，虽《房地产管理法》并未明确土地使用权作价出资与转让的关系，但该法第四章中列举了房地产抵押、转让、租赁三种形式，并未提及房地产作价出资，而是在第三章房地产开发部分第27条规定了土地使用权可以作价出资，该法第三章为房地产开发，第四章为房地产交易，第三章和第四章从整体结构来看应属并列关系，因此，可以看出《房地产管理法》将土地使用权作价出资纳入房地产开发范畴，而房地产抵押、转让、租赁属于房地产交易范畴。
三、土地使用权作价出资不适用《房地产管理法》第39条之规定
《房地产管理法》第39条规定：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：……
(二)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”，该条明确规定了在转让房地产时才受完成开发投资总额的25%的限制，根据本文第一、二部分的分析，可以看出以土地使用权作价出资与土地使用权转让完全不同，其并非土地使用权转让特殊形式。既然土地使用权作价出资并不属于土地使用权转让，当然其也就不应适用《房地产管理法》第39条。
国土资源管理部门谨慎、保守地处理土地使用权作价出资是为了防止某些房地产企业借土地使用权出资、入股之名，行转让土地使用权、炒作地皮之实，但本文认为，国家应当从完善立法等角度来防控炒卖地皮的行为，而不是对土地使用权“转移”的情形不加区别地作为“转让”来限制。
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