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节选自《有效辩护三步法—法官视角的成功辩护之道》法律出版社2016年7月第1版 臧德胜著（北京市朝阳区人民法院刑事审判第一庭庭长） 物证方面非法证据的排除
1．辨护思路 有些案件，认定案件事实的主要基础就在于物证，物证对定案起到不可替代的作用。但侦査机关受办案理念和侦査条件的限制，在物证的收集方面，存在各种问题，尤其是涉案物品过多时。护律师应认真审查证据，对于其中非法取证的，要求法院予以排除。 《刑事诉讼法》第140条规定：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦査人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”据此规定，收集物证必须由见证人在场，并和物品持有人共同清点，由见证人和持有人签名或者盖章方为合法。违背此要求的，属于非法获取的证据。 辩护律师如果认为侦查机关未按照法定程序取证，可以申请法院对非法证据进行排除。公诉机关负有举证证明收集证据合法的义务。《刑诉解释》第73条第3款规定：“对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不得作为定案的根据。”有些案件，这些证据一旦排除，将导致案件事实不成立。
2．案例解读 公诉机关，北京市朝阳区人民检察院。 被告人李某，系北京某商贸公司法定代表人 被告人赵某某，系北京某商贸公司股东。 被告人司某某，系北京某商贸公司销售员。 被告人王某，系北京某商贸公司库管。 被告人郭某，系北京某商贸公司库管。 检察院指控：被告人李某伙同赵某某、司某某、王某、郭某，操控北京某商贸公司，在某汽配城x号店内，销售假冒 NISSAN品牌的汽车配件。五被告人于2012年8月7日被査获，并在x号店内及x号仓库内査获 NISSAN品牌汽车配件1739件。经鉴定，上述汽车配件均系假冒注册商标的商品，价值人民币85，056元。 被告人李某、赵某某、司某某、王某、郭某均对起诉书指控的罪名和犯罪事实予以否认，当庭辩解称从未销售过假汽车配件。 被告人李某及其辫护人，被告人赵某某、司某某、王某、郭某当庭对公诉机关出示的证据提出以下意见： 第一，辩方认为各被告人在侦査阶段关于承认销售假配件的供述及证人杨某的证言不属实，认为当时系侦查人员误将各被告人及证人杨某所述的“副厂件”理解为假配件并错误记录在案，各被告人当时均未看笔录就签字确认了。 第二，辩方对在案搜査笔录、起赃工作记录、扣押清单持有异议，被告人李某称相关扣押物品清单、搜査笔录等材料系公安机关事后找其补签的材料，事实上清点、扣押相关涉案物品时各被告人均不在场，现扣押在案的物品的来源、种类、数量存疑；另外，现无证据证明公安机关起赃及扣押过程中有见证人在场，本案见证人身份违法。 第三，辩方对某汽车公司出具的鉴定报告、鉴定理由说明材料持有异议，认为某汽车公司不应作为涉案商品真伪的鉴定人，且因扣押、清点涉案物品时五被告人均不在场，因此该公司所鉴定的汽车配件的来源无法确认，另外，认为上述鉴定材料所涉及的多项物品在扣押清单中并无记载，真实性存疑。 第四，辩方对涉案财产价格鉴定书提出异议，认为鉴定价格过高，且对被签定物品的来源、数量和真实性存疑。 综上所述，辩方认为公诉机关指控五被告人犯销售假冒注册商标的商品罪的事实不清、证据不足，请求法院宣告被告人无罪。 法院经审理查明：2009年12月，被告人李某注册成立北京某商贸公司（公司类型为有限责任公司，以下简称某商贸公司），被告人李某担任该公司执行董事兼经理，被告人赵某某担任该公司监事，二被告人均系该公司股东。 在某商贸公司经营期间，在某汽配城的实际经营场所内，被告人李某负责商品的进货、定价，其与被告人赵某某负责公司实际经营管理和利益分配，被告人同某某负责销售，被告人王某与郭某负责提货、发货。 2012年8月7日上午，被告人李某、赵某某、司某某、王某、郭某因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被抓获归案，五被告人在侦査阶段的供述能相互印证，能够证明五被告人曾共同实施了销售假冒注册商标的商品的行为。 公诉机关针对起诉书指控的事实当庭宣读和出示了以下证据材料： （1）证人杨某的证言证明：我在北京某商贸公司当送货员，公司一共有6人，李某是老板，负责整个公司的运营。公司主营东风日产尼桑系列的配件，有原厂配件和副厂配件，原厂配件是日产尼桑品牌的真正配件，副厂配件就不是原厂的配件，但也在配件上印有日产尼桑标志。 （2）被告人李某在侦查阶段的供述证明：公司是2010年开始经营汽车配件的，后来我看假汽车配件市场还挺大，进货渠道还容易找，就从2011年5月起开始陆续进一些假汽车配件卖，一直经营到我被抓。我们公司还有我妻子赵某某，她是会计，负责收钱；司某某是业务员，负责联系客户的报价，库房由杨某、王某、郭某负责，主要承担库房的看货、运货、收货，我们公司经营日产尼桑品牌的正规汽车配件，还有一些就是市面上俗称的副厂汽车配件或“品牌＂汽车配件，就是不是日产尼桑品牌生产的汽配产品，日产尼桑公司没有授权，由别的厂商生产的尼楽日产品牌的配件，也就是假冒产品配件，正品配件一般是一个包装内装有一个配件，并且价格相对较高，包装好一些，假冒的配件包装差一些，并且包装内有多个配件，价格相对便宜些。我们将配件放在汽配城北边的3号库房，我们经营没有得到某汽车公司的授权，赵某某、司某某、王某、郭某、杨某都知道某商贸公可卖假汽车配件的事情，电脑记录中所销售的汽车配件编码后面带“＊”号的全是假汽车配件。 （3）被告人赵某某在侦查阶段的供述证明；某商贸公司是2009年成立的，主营东风日产尼桑的配件，李某是老板，负责全面工作，我负责公司财务和后勤，司某某是2011年来公司的，主要跟李某学习业务，杨某是今年放暑假时来的公司，负责发货，郭某是2012年3、4月来公司的负责发货、提货，王某是2012年3、4月来公司的，是司机，负责发货、提货。我们公司卖假尼柔汽车配件，我丈夫从外地进副厂件，正厂件是通过正规渠道生产和销售的，副厂件就是别的厂家生产，但贴着正规厂家的标签冒充原厂的，副厂件价格便宜，包装差一些，进价加一点钱就卖了，副厂件在门脸和库房都有。 （4）被告人王某在侦査阶段的供述证明：我是2012年3月来京的，在某商贸公司的库房里当管理员，公司经营尼桑品牌的汽车配件，有原厂和副厂的配件，原厂是尼桑品牌真正的配件，副厂是印有尼染标志的假配件，两者在质量和价格上有区别。老板告诉我把原厂和副厂的货物分开放置，分别放在不同的货架上，李某告诉我哪个是原厂的哪个是副厂的配件我就记住了，进货都是李某一个人负责的，进来的假配件就有尼桑的商标，规格、尺す和正厂件基本相符，就是质量要差一些，价格便官，正厂件要比假冒件做得精致、细腻，而且材质一比较就能看出来。我们对外销售这些副厂件时，都对客户说这些是尼桑汽车的副厂件，公司其他的人也知道。 （5）被告人郭某在侦查阶段的供述证明：我是2012年5月到某商贸公司工作的。我公司是老板李某负责进货，老板娘赵某某给我们发工资，我、杨某和王某在仓库。我公司主营尼桑品牌的汽车配件，其中有日产尼桑品牌自己生产的真配件，还有别的厂家生产但也打着尼桑品牌的假配件，假的价格便宜，质量不好，真的一般一个包装里有一个配件，假的一个包装内有多个配件，而且假的包装也没有真的好，比原厂件外包装颜色浅一点。门市如果卖 出配件，老板或司某某就给仓库打电话，我们接到电话后就按电话里说的仓位提货，然后打包，然后有货车来提货。仓位都是固定的，在一区域内同样的配件原厂件放在一边，副厂件放另一边，是分开放的。提货是老板跟我们说的，他告诉我们提副厂件还是原厂件，没有提货单，副厂件的客户一般是修理厂来提货的多，也有个人买的。 （6）被告人司某某在侦査阶段的供述证明：公司从2010年就开始卖假的汽车配件了，我们管这种假配件叫副厂件，正厂件就是尼桑公司生产的通过正规渠道进的，副厂件就是別的小公司或作坊生产的，但贴着尼桑公司的标识，冒充原厂生产的，刷厂件的价格便宜且包装要差一点。副厂件都是老板亲自去买的，也是老板定的价格。我公司老板叫李某，负责进货和联系客户，老板的妻子叫赵某某，是公司会计，负责收钱，郭某、杨某和王某三人负责库房。我是负责销售的，要接客户电话直接交流，李某跟我说公司销售的尼桑汽车配件有正厂件也有副厂件，副厂件就是尼桑汽车的假冒件，上面也有尼桑的标识，但非正规厂家生产，质地要差，价格也便宜，很多客户直接要副厂件，因为从外观看不出来，而且价格也便宜，公司其他人都知道，这是李某对我们大家一起说的。我们公司的电脑记录中，所销售的尼桑汽车配件编码后面带“＊”号的全是假汽车配件，是李某让我们这么做的，因为这样容易记账。一般有顾客要货时我接待他们，跟他们商量具体的销售价格，李某告诉我了每种配件的进货价格，也告诉我每种配件的最高和最低销售价格，我会跟顾客砍价，确定价格和数量后，让顾客到老板娘赵某某那交钱，然后我给顾客打《销售单》，写明品种、数量和金额，让顾客拿着销售单到库房去提货。 （7）接受案件登记表、工作记录、到案经过证明：2012年8月7日9时许，派出所民警接匿名电话举报称：某汽车品牌店销售假冒日产尼桑品牌的汽车配件：在接报警后，办案民警迅速赶往现场，在本某公司店内将李某、赵某某、司某某三人抓获，李某当场承认其假冒日产尼桑品牌的汽车配件存放于仓库，后民警在李某带领下至上述地点，当场将在该仓库工作的郭某、王某、杨某抓获，民警当场向上述人员出示工作证，表明身份后将该上述人员带回派出所进一步工作。 （8）捜査笔录、起赃工作记录、扣押物品清单显示：办案民警从某公司店内起获假冒日产尼桑品牌汽车配件588件，从仓库中起获假冒日产尼燊品牌汽车配件1151件，搜查笔录显示，被搜查人李某配合搜查工作，搜查时间自202年8月7日15时30分至16时5分，该笔录上被搜查人的签名系“李某”，日期为2012年8月7日；涉案有“ NSSAN”标识的汽车配件共计1739件现已被公安机关扣押，扣押清单上物品持有人的签名系“李某”，日期为2012年8月7日，扣押物品现暂存于物价局。 （9）某汽车公司出具的鉴定报告、鉴定理由说明材料证明：经对公安机关2012年8月7日在查获的样品进行鉴定，确定上述产品系假冒该公司注册商标、厂名、厂址及产地的产品；与日产同型号纯正品比较的差别有：包装上条形码位置不正确、标笠粘贴位置不正确、“ NISSAN＂商标字体与日产标准字体不同、标签内容印刷整体偏左、日产商标不应是粘贴的、标签上没有厂名或产地、外包装盒设计不正确、标签整体设计不正确等。 （10）涉案财产价格鉴定书证明：涉案被起获的汽车配件1739件价值共计人民币85，056元。 （11）公安机关出具的工作记录、户籍材料证明：见证人唐某某系牟街道办事处聘用的工作人员；现无法调取涉案公司电脑内账目，故无法查找购买假冒汽车配件人员的信息。 （12）某株式会出具的授权书及相关材料证明：某株式会社授权某汽车公司代为处理知识产权纠纷，包括就知识产权侵权行为向公安机关及其他司法部门投诉、举报和请求处理，进行涉嫌侵权商品的真伪鉴定并出具鉴定报告。 （13）某汽车公司出具的情况说明、商标注册证、营业执照、组织机构代码证复印件证明： ①＂NISSAN＂商标已在中华人民共和国国家工商行政管理局总局商标局注册；某株式会社是注册商标的所有人，该会社及其授权单位从未授权北京某商贸公司及李某进行生产、仓储、销售任何标有注册商标的产品。 ②某汽车公司对涉案的1739件汽配零部件是采取逐一鉴定的方式进行鉴定并出具鉴定报告的，经鉴定的涉案假冒“NISSAN”注册商标汽配件均为办案现扬查获，鉴定人员在办案民警在场的情况下现场完成鉴定，在鉴定过程中未对涉案汽配件进行逐一真假对比的原因是“NISSAN”汽配件有专门的鉴定方法，在纯正“NISSAN＂汽配件的包装盒、标签、产品本体上有统一的防伪点，在鉴定时主要依据防伪点进行鉴定，无须通过ー一比对：某汽车公司系有限责任公司（外国法人独资），机构类型为企业法人。 （14）企业法人营业执照、内资企业设立、变更审核表、投资者出资额缴付情况、法定代表人登记表、任职证明证明：北京某商贸公司于2009年12月3日成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人为李某，股东为李某、赵某某，李某担任该公司执行董事兼经理，赵某某担任该公司监事。 （15）被告人李某、赵某某、王某、郭某、司某某的户籍材料证明了五被人的基本情况。 被告人李某的辩护人当庭出示了公诉机关随案移送但未当庭出示的关于被告人抓获经过的视听资料，视听资料显示：办案民警于2012年8月7日8时40分许到达案发现场，于当日9时50分许将五被告人一并带离现场其中有被告人李某带领办案民警到库房的片段，但随后李某即被带出库房，未记录扣押清点涉案物品的过程。辩护人认为上述视听资料能够证明五被告人系在2012年8月7日上午9时许被抓获并带到派出所的，而根据搜査笔录显示，公安机关系在2012年8月7日下午三时至四时对涉案物品进行了扣押和清点工作，此时被告人均在派出所，由此可推断公安机关的清点和扣押工作系在物品持有人均不在场的情况下做出；另外，该辩护人还当庭出示了进货单据、品牌经销商授权书、代理授权书、企业法人营业执照复印件、应税货物清单、发票等证据材料，证明被告人所持有的货物均系从正规4S店和品牌经销商处购得，不存在销售假冒注册商标的商品的行为。 根据上述证据可见，公诉机关出示的扣押物品清单、起赃工作记录、搜查笔录系非法证据，应当予以排除，理由如下： 本案的案发时间系2012年8月，根据案发时间内具有法律效力的199年修订的《刑事诉讼法》第115条的规定，对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人査点清楚，当场开列清单一式二份，由使査人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。同时根据19986年修正的《公安机关办理刑事案件程序规定》第213条的规定对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品文件的持有人査点清楚，当场开列《扣押物品、文件清单》一式三份，写明物品或者文件的名称、编号、规格、数量、重量、质量、特征及其来源，由侦査人员、见证人和持有人签名或者益章后，一份交给持有人，一份交给公安机关保管人员，一份附卷备查。 现行《刑事诉讼法》及《公安机关办理刑事案件程序规定》（均为2013年1月1日正式实施）对扣押程序中应当在物品持有人在场的情况下査点涉案物品并当场开列清单交由持有人签名或盖章的规定并无修改。综上所述，不管依据案发时具有法律效力的法律法规还是依据现行法律法规，扣押、清点涉案物品时都必须有物品持有人在场。 本案中，尽管公诉机关出具的扣押物品清单、起赃工作记录、搜查笔录上均有被告人李某的签名或显示李某在场，但李某当庭否认相关扣押、清点过程中自己在场，称自己于2012年8月7日上午即被带离案发现场，相关扣押、清点手续系公安机关事后让其补签的，五被告人当庭均对扣押物品的来源数量种类及真伪性均提出异议且否认犯罪，辩方认为上述扣押物品清单、起赃工作记录、搜査笔录未按法定程序作出且不具有真实性。鉴于上述证据材料收集的合法性存疑，公诉机关应对证据收集的合法性负证明责任，然而案件在法院审理期间，公诉机关未能提供证据证明扣押及清点涉案物品系在物品持有人在场的情况下进行，无法证明清点或扣押涉案物品程序的合法性，综合在案由公安机关出貝的到案经过及相关视听资料中五被告人的抓获时间及方式（五被告人系在办案民警出警后同时被抓获并带至派出所）、各被告人的讯问笔录中记载的初次被讯问的时间（王某系8月7日16时40分开始，赵某某系8月7日17时开始，司某某系15时30分开始，郭某系16时10分开始，李某系17时35分开始）来看，存在公安机关在物品持有人不在场的情况下对涉案物品进行清点的可能性。《刑事诉讼法》第54条规定，收集物证、书证不符合法定程序的，可能严重影响司法公正的，应当予以补证或者作出合理解释；不能补证或作出合理解释的，对该证据应当予以排除。综上所述，上述扣押物品清单、起赃工作记录、搜査笔录的真实性与合法性存疑且现无法补证或得到合理解释，因此不能作为定案依据，应予以排除。 鉴于在案扣押物品清单、起赃工作记录、搜査笔录已被排除，本案中扣押物品的种类、来源及数量均存疑，则据此作出的涉案财产价格鉴定书、鉴定报告及相关材料亦无法作为证据予以认定，不得作为定案依据使用。 本案中，公诉机关指控的是涉案被起获的汽车配件系假冒注册商标的商品且价值达到25万元以上，因货物未售出，因此认定为犯罪未遂。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第8条的规定，假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达分别达到15万元和25万元以上的，分别依照销售假冒注册商标的商品罪的销售金额数额较大、数额巨大的幅度以该罪的未遂定罪处罚。由于涉案物品的扣押清单等材料及以此为基础作出的涉案财产价格鉴定结论书、鉴定报告及相关材料已被排除，目前在案其他证据无法证明现扣押的物品系假冒注册商标的商品且货值金额达到15万元以上，因此，指控被告人李某、赵某某、司某某、王某、郭某犯销售假冒注册商标的商品罪的证据尚未达到确实、充分的程度，指控不能成立。 后检察院撤回了指控。
3．启示 本案中，虽然通过内心确信和证据印证能够证明被告人实施了销售假冒注册商标的商品的行为，但因为物品的数量和货值金额无法查清，只能按照无罪处理。由此可见，辩护律师在办案过程中，如果能够抓住核心证据存在的问题持续发力，必然能够获得很好的骍护效果。 辩护律师针对物证收集非法的辦护，并不适用于全部案件。因为一些案件中，物证仅仅对案件的某一个方面具有意义，不影响全案。即使辩护成功排除了其中的非法证据，但案件事实仍然能够认定。这种案件，如果律师一味地纠缠不休，一方面对定案没有实质意义，不影响结果；另一方面导致公安机关进行补充侦查，推迟案件审结时间，并不是明智之举。相反，对于作为关键证据，影响罪与非罪、罪轻与罪重的，一旦抓住机会，可以不依不烧。这样做既是维护被告人权利的必要选择，也是推进侦查机关依法办案的有效手段。对于以下案件中的关键物证，辩护律师应重点关注。 （1）盗窃、诈骗、抢劫、抢夺等侵犯财产犯罪的犯罪对象。这些犯罪对象是定罪量刑的依据，如果取证违法，案件将事实不清。对于此类犯罪中作为犯罪工具使用的物证，则不必过于纠缠。 （2）贪污、受贿等案件中的实物。如果贪污、受贿行为不是通过转账，或者没有财务记载，而是针对具体实物的，该实物属于关键证据。 （3）侵犯知识产权及伪劣产品案件中的实物。包括侵犯著作权罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售假药罪等案件，对于其中的涉案物品，对定案具有关键作用。 |
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