发回重审案件当事人变更诉讼请求之探析

　　目次

　　一、引言

　　二、发回重审案件诉讼请求“质”的变更

　　三、发回重审案件诉讼请求“量”的变更

　　四、再审发回重审案件诉讼请求的变更

　　五、结语

　　一、引言

　　发回重审案件当事人能否变更诉讼请求在实务上一直颇具争议。由于重审案件按照一审程序审理，原告认为必要或者经人民法院释明申请变更的情形屡见不鲜。对此，被告常常以变更的请求超出原诉讼请求范围、变更请求构成新案件而非对原案件的重新审理等理由加以反对。[1]多数法院固守“重审即按一审处理”的理念，允许原告变更诉讼请求，但也有部分法院不予准许。[2]在理论上，重审时变更诉讼请求属于原告行使处分权的范畴，但同样关涉对被告诉讼利益的程序保障以及法院维护审判秩序的职权行使，所以应给予足够重视。

　　《民诉法解释》新增第251条和第252条两个条文，分别对二审及再审裁定撤销原审判决、发回重审案件中当事人申请变更诉讼请求作出规定。[3]其中，第251条明确了二审发回重审案件当事人申请变更诉讼请求依照《民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第140条规定处理；第252条则规定了再审发回重审案件当事人可变更诉讼请求的四种情形。[4]很显然，发回重审案件当事人可以变更诉讼请求在规范层面已无异议。但这两个条款尤其是第251条较为简略，难以回应实务中存在的诸多争议性问题，也不能消除当事人处分权与法院维护审判秩序之职责之间的冲突，因此需要从解释论上加以整理与澄清。

　　由于在我国再审并非一个独立的审级，当再审法院适用二审程序审理并裁定发回重审时，当事人申请变更诉讼请求除应当满足第252条的特别规定之外，还应符合二审发回重审的相关规定。在这一意义上，由第251条引出的二审发回重审案件当事人变更诉讼请求构成本文讨论的起始点。不过，该条指向的《民诉法》第140条仅规定了当事人在一审程序中增加诉讼请求、提起反诉及第三人提起与本案有关的诉讼请求可以合并审理，并未明确提及“变更诉讼请求”。除了《民诉法解释》起草者参与撰写的解释书[5]提到的“衍生型”诉讼请求变更（“A →B、C、D”）可以进行合并审理，实务中更为常见的变更类型——“量”的变更（“A →A ”或者“A →A-”）及“替换型”变更（“A → B”）——因不涉及诉的合并，与第251条的关系仍相当模糊。

　　本文拟分类型讨论发回重审案件当事人变更诉讼请求的构成要件。首先，以变更请求是否触及诉讼标的之更替为标准，区分为“质”的变更与在一个诉讼标的范围内“量”的变更。其次，如上所述，“质”的变更又可区分为“替换型”变更与“衍生型”变更两种。除第251条及《民诉法》第140条之外，尚有2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第34条第3款[6]、第35条第1款[7]及1999年“合同法解释（一）”第30条[8]等条文与此相关。这些关于一审案件当事人变更诉讼请求的条文与发回重审制度相结合后，有更进一步解释与适用的必要。以“质”与“量”的变更为二元框架，本文第二及第三部分将分别围绕发回重审案件诉讼请求“质”的变更与“量”的变更展开分析。

　　此外，实务中再审裁定发回重审的情形屡见不鲜。[9]而第252条规定的再审发回重审变更请求的四种情形中，第一种、第二种可视为《民诉法》第170条第（四）款规定之“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的”的另一种表述，因而可以合并到二审发回重审的相关问题加以分析。但第三种（“诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现”）及第四种（“无法通过另诉解决”）可能引起实务操作上的混乱及分歧，同样有相当的解释适用余地，本文将在第四部分予以单独讨论。

　　二、发回重审案件诉讼请求“质”的变更

　　发回重审案件是否允许当事人对诉讼请求进行“质”的变更，首先取决于对“质”的变更之判断基准，也即“诉讼标的”的理解。[10]在众多诉讼标的理论中，实务界广泛接受的是“旧实体法说”。如果后诉的诉讼标的系同一观念上的纠纷事实范围内的另一个实体请求权（除不同给付请求权外，也包括在给付、确认、形成等不同诉讼种类之间的更换）、另一种“法律关系”的定性（如对同一笔欠款先以民间借贷起诉，后以不当得利起诉），只要后诉不会否定前诉裁判或二者相互抵触，法院一般会受理后诉并进行实体裁判，而不受“一事不再理”原则的拘束。相比之下，在重审时允许当事人进行诉的变更，相比另诉可以节省诉讼成本及司法资源。这是因为变更后的诉讼请求与原诉讼请求属于观念上的同一个纠纷事实，仅在更狭义层次上的实体请求权、诉讼种类、“法律关系”等方面有所区别。[11]当事人及法院围绕原诉讼请求所投入的人财物在一定程度上仍对变更后的审理有效，相关联的事实认定、部分证据可沿用起诉、立案、送达等程序，也可省略或简化。

　　但如果变更后的诉讼请求突破了“诉讼法说”下的诉讼标的界限，构成观念上的另外一个纠纷事实（例如将请求对方履行合伙合同义务变更为请求解除与对方的收养关系），则应禁止变更。因为在实务中，我国法院习惯通过“案由”大致确定案件审判的范围，与原案由完全无关、形成一个全新案件的变更请求不会被接受。在理论上，准许这种变更虽然保障了原告的处分权，但不仅没有节省司法资源或降低当事人的诉讼成本，而且可能使诉讼审理对象处于不断更换或“漂移”状态，有违“争议恒定”（immutabilite du litige）原则[12]，使被告处于不断变换防御对象、疲于应对的不利状态。因此，发回重审后准许当事人进行的“质”的变更，只能处于“同一实体请求权、形成诉权或待确认的实体法律关系”与“同一观念上的纠纷事实”之间的领域。只有这么理解，才能在原告、被告以及法院之间达到权责分配的大致均衡。

　　简要梳理一下第251条与《证据规定》第34条第3款、第35条第1款与“合同法解释（一）”第30条之间存在的问题点。首先，第251条以《民诉法》第140条为依托，后者有一条关于期限的解释即《民诉法解释》第232条，规定在“法庭辩论结束前”，当事人增加诉讼请且可以合并审理的，法院应当合并审理。但《证据规定》第34条第3款明确规定，当事人变更、增加诉讼请求应当在“举证期限届满前”提出。那么，除“衍生型”变更之外，发回重审案件当事人申请其他类型“质”的变更，原则上应在哪个期限内提出？其次，《证据规定》第35条第1款与“合同法解释（一）”第30条是关于一审“质”的变更的特别条款，分别针对法院根据案件事实对“法律关系的性质”或“民事行为的效力”的认定与当事人主张不一致时的变更，以及合同违约行为侵害对方人身、财产权益时在相竞合的两种请求权之间变更两种情形。按照“特别法优于一般法”的法律适用原则，在发回重审程序场景下这两个条款优先于第251条适用。那么，它们的构成要件有哪些？

　　先来分析第一个问题。对于一审案件诉讼请求“质”的变更，因法院一般会在送达的《举证通知书》中要求当事人在举证期限届满前变更诉讼请求，此时理应适用《证据规定》第34条第3款的规定。由于“质”的变更可能引发对方当事人针对新的诉讼标的提出管辖权异议、反诉，也有必要在庭审前尽快确定。相关解释书则善意地提醒原告代理人，“为最大限度地避免法律适用上无谓的争执与风险……最好是按照《民事诉讼证据规定》在举证期限届满前提出变更诉讼请求的申请”。[13]当然，诉讼实践中当事人申请延长举证期限，根据实际需要多次举证从而由法院指定或当事人约定多个举证期限等情形并不鲜见。此时应对“举证期限届满前”作灵活理解，界定为在延长之后或最后一次举证期限届满之前。

　　但在实践中，因案情较简单或为了推动调解，法院也经常在当事人双方均到场的情况下不指定举证期限而直接开庭，或者虽指定举证期限但条件具备时先行开庭。如果当事人在开庭审理时或者庭审结束后申请变更诉讼请求，法院为了简化程序操作往往只指定再次开庭日期而不专门确定举证期限。在举证期限已被2012年新《民诉法》及司法解释“软化”的背景下，法院不明确指定举证期限的现象更能被容忍。[14]这种情形显然不具备适用第34条第3款的前提，而不得不诉诸《民诉法》第140条及《民诉法解释》第232条的规定。尽管这两条只规定了“增加”诉讼请求而对“变更”诉讼请求付之阙如，但一则实务中增加与变更诉讼请求往往相互交织难以区分，二则此时法院不可能不准许当事人提出的变更申请，因而应当允许其在法庭辩论终结前提出。但为了防止审理无限制“勾连”式拖延，除非申请人有充分正当的理由并经对方当事人同意，否则应将“法庭辩论结束前”定义为法院指定的最后一次（一般为第二次）开庭审理之前。[15]

　　置于二审发回重审程序场景下，情况与一审程序略有区别。新《民诉法》第170条删减了二审发回重审的事由，仅保留了“原判决认定基本事实不清”及“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序”两项。其中，“认定基本事实不清”指的是原审法院未查清基本事实或主要事实，往往意味着既有证据存在缺漏或不足，发回重审时无疑应重新确定举证期限，要求当事人补充举证或者法院依职权或依申请调查取证。“遗漏当事人”相当于原审剥夺了未参加诉讼当事人的诉讼机会，重审时理应保障其包括举证在内的全部诉讼权利。实务中“违法缺席判决”通常系因法院未对被告合法进行首次送达而引起，导致被告既未举证也未参加庭审，故发回重审仍须为被告指定举证期限。[16]换言之，在现行民诉法框架下，发回重审案件通常都需重新确定举证期限。在此前提下，当事人申请诉讼请求“质”的变更原则上应在举证期限届满前提出。通过期限限制尽量减少重审审判对象的变动，也符合发回重审裁定的审判监督功能。

　　不过，实践中二审法院“乱发回”、“滥发回”现象并未彻底杜绝，且《民诉法》第170条规定之因严重程序违法不仅限于上述两项，理论上还包括原审审判组织组成不合法、应回避的审判人员未回避、漏审漏判等情形。对此不排除重审法院根据2008年《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第9条的规定，结合案件的具体情况、发回重审的事由等不指定举证期限。[17]此时显然也没有《证据规定》第34条第3款的适用余地。基于上文关于一审变更诉讼请求的讨论，在此情形下适用《民诉法解释》第251条，也即沿着《民诉法》第140条及《民诉法解释》第232条规定的路径，允许当事人在最后一次开庭审理前申请“质”的变更，可谓理所当然。这样《民诉法解释》第251条的适用范围就不局限于“衍生型”变更的罕见情形，其作为关于二审发回重审案件当事人变更诉讼请求的唯一条款也更具有实践意义。

　　再来看第二个问题。如果发回重审案件的当事人依据《证据规定》第35条第1款或“合同法解释（一）”申请变更诉讼请求，除非也属于“衍生型”变更，否则不适用第251条之规定，而应满足它们各自的构成要件。

　　分析第35条第1款的文义可知，当事人依据该条款申请变更诉讼请求应满足实体及程序两个构成要件。其中，“实体要件”即法院认定的法律关系的性质或者民事行为的效力与当事人主张的不一致；“程序要件”为经法院告知，当事人才可以申请变更，换言之当事人不得主动援引该条款变更诉讼请求，而期限是“审理结束前”，为与《民诉法解释》第251条规定的“法庭辩论结束前”保持一致，应界定为法院指定的最后一次开庭审理之前。关于“程序要件”还应注意以下几点：其一，变更诉讼请求属于当事人处分权的范畴，法院只能通过释明（“告知”）提示当事人行使该项诉讼权利，而不宜代替当事人变更或者径行以新的诉讼请求

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