德恒视点 | 小议裁审衔接过程中的“履赔互转”问题

昵称37263053 2018-08-06

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作者介绍:林丹静，北京德恒（福州）律师事务所律师，福州市律师协会劳动和社会保障委员会委员、福州市劳动争议调解委员会首席调解员、福州市青年创业促进劳动争议调解委员会调解员。

政府与公司事务法律部

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内容提要：随着社会经济的发展以及劳动者维权意识的提高，劳动争议仲裁与诉讼衔接过程中要求将“继续履行劳动合同”的诉请变更为“支付经济赔偿金”，或者要求将“支付经济赔偿金”的诉请变更为“继续履行劳动合同” （以下统称“履赔互转”）的情形日益增多。对于变更后的诉讼请求是否需要另行申请劳动仲裁问题，以及法院能否针对要求继续履行合同的请求作出支付经济赔偿金的判决问题，实践中存在诸多争议。本文试就以上问题进行分析并提出个人浅见，希望能为立法及司法实践提供参考。

关键词：裁审衔接继续履行劳动合同支付经济赔偿金违法解除或终止劳动合同

劳动争议仲裁前置是我国处理劳动争议的一项特殊制度。根据该制度，劳动争议案件一方当事人未经劳动仲裁直接向法院起诉的，法院不予受理。而在劳动争议案件处理过程中，常会碰到劳动者要求将“继续履行劳动合同”的诉请变更为“支付经济赔偿金”，或者要求将“支付经济赔偿金”的诉请变更为“继续履行劳动合同”情形。在这些情况下，劳动者能否直接变更诉讼请求还是必须就变更后的诉讼请求另外先行申请劳动仲裁，现有的法律法规及司法解释均无明确规定，实践中也是争议很大、做法不一，给劳动仲裁与审判实践带来许多困扰。本文试就以上争议问题进行分析并提供个人浅见，以供立法及司法实践参考。

一、问题的提出

《劳动合同法》第四十八条规定，当用人单位违法解除或者终止劳动合同时，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同，也可以要求支付经济赔偿金。但是，由于这两种诉讼请求对劳动者而言各有利弊，因此劳动者在裁审衔接过程中经常会有变更诉讼请求的意愿，或者由要求继续履行劳动合同变更为要求支付经济赔偿金（以下简称“履转赔”），或者由要求支付经济赔偿金变更为要求继续履行劳动合同（以下简称“赔转履”）；甚至有的案件中，当事人多次变更诉请，一直在“要求继续履行劳动合同”与“要求支付经济补偿金”之间摇摆不定。但是，当劳动者因不服劳动仲裁裁决而起诉时，如果要求“履转赔”或“赔转履”，往往会在诉讼过程中受阻。立案人员或经办法官往往会以变更后诉讼请求需要另外经过劳动仲裁前置为由，不予受理或裁定驳回劳动者的起诉。针对在裁审衔接过程中出现的劳动者“履赔互转”的请求应当如何处理，实践中争议很大。

二、实践中的处理方式

关于裁审衔接过程中是否允许“履赔互转”问题，目前我国并无全国统一的规范性文件予以规定。而在实践中，我国各地的做法也各不相同，即使在同一个地方，一些法院所做出的判决结果也不稳定。通过搜索各地的相关案例，笔者发现目前我国实践中的处理方式主要有以下几种：

（一）从是否允许变更来看，主要有两种处理方式

1、禁止变更诉请，以需要劳动仲裁前置为由不予受理或驳回当事人的诉讼请求。例如2015年9月2日通过的《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第七十八条即采用这种观点。

2、认为“继续履行劳动合同”与“支付经济赔偿金”这两个诉请具有不可分性，因此允许予以变更。例如《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（以下简称“《北京劳动争议会议纪要》”）第8条即采用这种观点。

（二）在允许变更的情形中，根据是否可以径行变更可以分为两种方式

对于劳动者主张继续履行劳动合同，但劳动争议仲裁审判机构经审理发现劳动合同已无法继续履行时，能否直接将劳动者的请求变更为支付经济赔偿金的请求的问题，实践中有以下两种处理方式：

1、允许未经向劳动者释明而径行变更。例如顾玉龙、宣汉县公安消防大队劳动争议纠纷二审民事判决书（四川省达州市中级人民法院，（2014）达中民终字第171号）即采用这种观点。

2、不允许直接变更，需要向劳动者释明并且劳动者同意变更诉讼请求后，才能予以变更。例如盛员东与广州食品企业集团有限公司孔旺记肉业食品分公司、广州食品企业集团有限公司、清远市建业劳动就业服务有限公司、清远市宏泰人力资源有限公司、广州市广浩人力资源有限公司劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定（广东省高级人民法院，（2015）粤高法民申字第1946、1947号）即采用这种观点。

三、关于“履转赔”及“赔转履”是否应当另外申请劳动仲裁问题之分析

笔者认为，关于这个问题，应当结合劳动法的立法目的、变更前后的诉请是否具有不可分性、是否会增加额外的司法审查成本、变更受阻的法律后果这四方面来综合考虑。

（一）从劳动法的立法目的来看，需要在处理“履转赔”及“赔转履”问题时需要在效率与公平之间把握一个平衡。

《劳动争议调解仲裁法》第一条即开宗明义地介绍其立法目的是“为了公正及时解决劳动争议，保护当事人合法权益”，《劳动法》第一条也明确其立法目的是为了“保护劳动者的合法权益”“促进经济发展和社会进步”，《劳动合同法》第一条也同样规定其立法目的是为了“保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”。可见，劳动仲裁前置程序设立的初衷是为了通过行政手段快速处理、化解一部分劳动争议，从而减少进入诉讼程序的案件数量。

因此，在处理“履转赔”及“赔转履”问题时，也应当与《劳动争议调解仲裁法》与《劳动合同法》的立法目的相一致，而不应当背道而驰。如果绝对不允许劳动者“履转赔”及“赔转履”而是要求劳动者另行申请劳动仲裁，无疑增加了劳动者的维权时间，不利于劳资纠纷的迅速解决。而如果不加限制地允许劳动者在“继续履行劳动合同”与“支付经济赔偿金”之间任意变更诉请，则容易引发劳动仲裁、诉讼秩序的混乱，增加劳动争议处理的司法成本。因此，需要在二者之间把握一个平衡。

（二）从性质是否可分来看，关于“继续履行劳动合同”与“支付经济赔偿金”之诉请应当具有不可分性问题。

以“不可分性”作为是否要仲裁前置的判断标准，其法律渊源来自《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议解释》）第六条，该条文适用于当事人增加诉讼请求的情况。但是，由于增加诉讼请求与变更诉讼请求在本质上并无不同，变更诉讼请求也可理解为增加诉讼请求与减少旧有诉讼请求的结合；因此，笔者认为在判断是否允许劳动争议案件当事人在诉讼阶段变更诉讼请求时，也可参照《劳动争议解释》第六条的规定，以是否具有“不可分性”作为判断标准。

关于何为“不可分性”，目前并无全国统一的解释。《北京劳动争议会议纪要》第8条规定，“不可分性”是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。这种观点得到了不少学者的支持。但也有人认为，只要增加的诉讼请求与劳动仲裁事项是基于同一事实而产生，即可认定为具有不可分性。还有人认为，“不可分性”除了具备“基于同一事实而产生”“相互之间具有依附性”这两个要素之外，还要具备一些其他的要素，例如：增加的诉讼请求与原来的诉讼请求必须是同类的请求，必须是在劳动仲裁程序中不能增加或者劳动仲裁裁决后新发生的请求，与劳动仲裁事项具有逻辑上的因果关系，等等。

笔者认为，关于“不可分性”的理解不应当过于狭隘。《北京劳动争议会议纪要》于2009年8月17日颁布时，《劳动合同法》才生效一年多，当时关于要求继续履行劳动合同的案件还并不多。因此《北京劳动争议会议纪要》第8条中关于“不可分性”的解释，应该主要是针对将劳动仲裁过程中将“经济补偿金”请求变更为“经济赔偿金”请求，以及对劳动仲裁时主张的某些请求的金额予以增加等情形；起草《北京劳动争议会议纪要》当时应当尚未考虑到“履转赔”及“赔转履”的情形。八年之后，北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月24日时联合发布《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》时，其第8条就明确规定允许“履转赔”，这侧面印证了基于同一法律事实而产生的“继续履行劳动合同”与“支付经济赔偿金”这两种诉请具有不可分性。因此，判断变更前后的诉请是否具有不可分性，主要应看变更前后的诉请是否基于同一个法律事实而产生。而“继续履行劳动合同”与“支付经济赔偿金”这两种诉请，虽然性质不同，但都是基于用人单位违法解除或终止劳动合同的事实而产生，应当具有“不可分性”。

（三）从是否会增加额外司法审查成本来看，“履转赔”及“赔转履”引发的结果并不相同。

在“履转赔”情形中，法院需要补充查明的事实比较简单，只需要查明劳动者的工作年限，以及在解除劳动关系前12个月平均工资的金额即可；而这两项内容极易查明。因此即使劳动者当庭要求“履转赔”，也不会增加太多司法审查成本。

而在“赔转履”情形下，法院需要查明劳动合同是否有继续履行的可能性，而这个事实则较难查明；不仅需要查明用人单位一方是否仍有可提供给劳动者的岗位，还要查明劳动者是否已经与其他用人单位建立了劳动关系等。如果当事人当庭要求“赔转履”，由于法院往往无法当庭查明原劳动合同是否具有继续履行的可能性这一事实，所以需要另定开庭时间。对于法院而言，无疑极大地增加了司法审查成本。

（四）从“履转赔”及“赔转履”受阻而引发的二次劳动仲裁、诉讼的裁判结果的确定性来看，“赔转履”与“履转赔”存在差异。

在“赔转履”受阻情形下，当事人根据法院的要求以“继续履行劳动合同”为由另行提起的劳动仲裁、诉讼中，其“继续履行劳动合同”的诉请能否得到支持，具有很大的变数。劳动者可能最终得以继续与用人单位履行劳动合同，也可能因劳动合同已经无法继续履行或其他原因而无法获得支持。

但是，在“履转赔”受阻情形下，当事人根据法院的要求而另行提起的“要求支付经济赔偿金”的劳动仲裁、诉讼中，因用人单位违法解除或终止劳动合同的事实已被前一轮劳动仲裁诉讼的生效裁判文书所确认，故劳动者胜诉几成定局。因此，对于因“履转赔”受阻而引发的第二轮劳动仲裁诉讼，并不会改变案件的最终处理结果，劳动者最终都会被裁决或判决取得经济赔偿金；但是第二轮劳动仲裁诉讼却增加了劳动者的维权时间及成本，也浪费了劳动仲裁、诉讼资源。因此，在“履转赔”的情形下，第二轮劳动仲裁诉讼完全没有必要，完全可以在第一轮诉讼中一并处理。

基于以上四方面因素，笔者认为，虽然“继续履行劳动合同”与“支付经济赔偿金”这两个诉请具有不可分性，但是，由于“履转赔”与“赔转履”对于司法审查成本的影响不同，受阻后继发的二次劳动仲裁、诉讼的判决结果的确定性也不同，因此对于“履转赔”与“赔转履”不能一概而论，而应区别对待。对于“履转赔”的情形应当允许变更，无须另经劳动仲裁前置程序；而对于“赔转履”的情形则不应当允许变更，而应另行经过劳动仲裁前置程序。

四、关于当事人申请“继续履行劳动合同”时劳动仲裁审判机构能否作出“支付经济赔偿金”的裁决问题之分析

如果当事人申请要求继续履行劳动合同，劳动仲裁审判机构经审查发现用人单位确实存在违法解除或终止劳动合同的情形，但是继续履行劳动合同已经事实上不可行，是否可以裁决或判决用人单位向劳动者支付经济赔偿金？关于这个问题，目前也并无全国统一的法律明确予以规定，实践中也存在很大的争议，主要有三种不同的观点。

第一种观点认为不能作出“支付经济赔偿金”的裁决，因为当事人有权自主处分自己享有的权利，劳动仲裁审判机构不应超出当事人的请求范围进行裁决。第二种观点认为，从节省劳动仲裁、诉讼成本及快速解决劳动争议的原则出发，不论劳动者是否愿意变更，在这种情况下劳动仲裁审判机构均可以直接作出要求用人单位支付经济赔偿金的判决。第三种观点认为，在这种情况下，应向当事人告知其有权将诉讼请求变更为支付经济赔偿金。如果当事人同意“履转赔”，则裁决用人单位向劳动者支付经济赔偿金；如果当事人不同意“履转赔”，则应驳回当事人关于“继续履行劳动合同的”诉请。

笔者认为，第一种观点将因专业知识缺失而未及时履转赔寺事实上具有“履转赔”需求的当事人排除在外，不利于高效、最大限度地化解劳动争议；第二种观点则存在裁决超出申请范围的问题，可能导致案件诉讼、上诉率的增加。而第三种观点则既尊重了当事人的诉讼权利，又较好地提升了劳动争议处理的效率，避免司法资源的浪费及当事人的诉累，也与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定的法院释明义务的原则相一致，因此建议采用第三种观点。从实践来看，第三种观点已被北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月24日在其联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第8条中予以确认，也被上海、广东等地放诸多法院的裁判实践所支持。因此，采用第三种观点更加符合我国的司法实践。

五、结语

综上，劳动者针对用人单位违法解除或终止劳动合同的行为而提出的“继续履行劳动合同”或“支付经济赔偿金”诉讼，虽然二者相互对立、相互排斥，但却是基于用人单位的同一个违法行为所产生，因此应视为具有不可分性。但是，由于“履转赔”与“赔转履”所引起的额外司法审查成本不同、受阻后继发的二次劳动仲裁、诉讼的结果也有差异，因此要对“履转赔”与“赔转履”予以区别对待，允许“履转赔”而禁止“赔转履”。在继续履行劳动合同已经无法实现的情形下，如果劳动者符合领取经济赔偿金的情形，劳动仲裁审判机构如要作出经济赔偿的判决，应当向劳动者释明并由劳动者申请“履转赔”，而不能未经释明而径行变更。以上个人浅见，希望能在实践为“履转赔”及“赔转履”问题的处理提供参考，进而推动裁审衔接工作的进展，以便稳妥高效地处理相关劳动争议。