|
——关于《中国劳动法案例解读》 不久前碰到一位上海HR，她很得意地分享了在与职工续签劳动合同时，如何规避签订无固定期限劳动合同的技巧： 在职工劳动合同到期前，发放一份“续订劳动合同意向表”。职工凡是在意向表上表示愿意签订一年或两年固定期限的，公司就与他们续签固定期限劳动合同； 凡是在意向表上表示愿意签订无固定期限的，公司就与他们终止劳动合同。 我说，你小心“偷鸡不着蚀把米”哦~ 她说，怎么会呢？根据上海的执法口径，只要劳动者本单位工作未满十年，劳动合同还是可以一年一签的。 但这种“一年一签”也是有前提的，就是劳动者未提出或同意签订无固定期限合同。众所周知，产生无固定期限劳动合同有四种情形： 因用人单位与劳动者协商一致而产生的无固定期限劳动合同；因工作年限而产生的无固定期限合同；因签约次数而产生的无固定期限合同；因事实劳动关系而产生的无固定期限合同。对于因签约次数而产生的无固定期限合同条件，实践中一直有两种截然不同的理解，并且在各地的执行口径上有不同的表述。 争议焦点在于：在连续签订两次固定期限劳动合同后，是只要劳动者提出或同意签订无固定期限合同，用人单位就必须签订无固定期限合同，还是必须在双方都同意续订的前提下，劳动者提出签订无固定期限合同，用人单位才必须签订无固定期限合同。  第一种观点即“北派”认为，连续订立两次固定期限劳动合同后无固定期限劳动合同的订立条件，应当是只要是劳动者不主动提出订立固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形时。 劳动者就有权要求与用人单位订立无固定期限劳动合同，且用人单位必须签约不能拒绝。 如《江苏省劳动合同条例》第十八条规定： 在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者连续订立了二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的。 用人单位应当在第二次劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。 劳动者在用人单位连续工作满十年的，用人单位应当在劳动合同期满三十日前，书面告知劳动者可以订立无固定期限劳动合同。 再如浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》： 用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，第二次劳动合同到期后，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，应否支持？ 答：用人单位与劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。 对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。 二种观点即“南派”则认为，订立劳动合同应遵循平等自愿的原则，只有在双方都同意续订的前提下，才存在签固定期还是无固定期合同的问题。 如果在两次固定期限合同后，只要劳动者提出签无固定，用人单位就必须同意，实际上这就意味着，剥夺了用人单位的自主用工权，造成劳动关系的僵化。而双方签订的第二次合同，形式上是固定期限合同，实际上就已经是无固定期限劳动合同了。  劳动法学者董保华教授分析，如何理解因签约次数而产生的无固定期限合同条件，结合《劳动合同法》的相关规定，分为四个步骤来理解： 第一步：劳动者连续订立两次固定期限劳动合同； 第二步：确定劳动者没有出现《劳动合同法》第39条、第40条第1项、第2项情形； 第三步：双方对续订劳动合同达成一致； 第四步：劳动者提出或同意续订劳动合同的。劳动者只需“提出或者同意续订劳动合同的”即可产生无固定期限劳动合同，用人单位就应当续订无固定期限劳动合同，具有强制性。 上海市高级人民法院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见（沪高法[2009]73号）：用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同： “《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。” 而在现实中，有的用人单位在职工劳动合同到期前，发放“续订劳动合同意向表”，会不会成为“双方对续订劳动合同达成一致”的证据？ 在此我推荐董保华主编的《中国劳动法案例解读》（商务印书馆出版）一书，里面有一篇徐某诉英提尔交运汽车零部件有限公司劳动合同纠纷案，就涉及到这个问题。 006年8月1日，徐某进英提尔公司担任电焊工； 2008年8月1日，双方签订二年期劳动合同； 2010年8月1日，双方续签期限自2010年8月1日至2011年7月31日的劳动合同； 2011年7月21日，英提尔公司通知不再续签劳动合同。”后徐某经过劳动仲裁，起诉至嘉定区法院，要求英提尔公司与其签订无固定期限劳动合同'。 后上海市嘉定区人民法院(2011)嘉民四(民)初字第787号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。 徐某称：英提尔公司在合同期满前向徐某发放了续订劳动合同意向表，要约续订劳动合同，徐某签字同意后于当天交还了英提尔公司，作出了续订劳动合同的承诺，承诺一经作出，要约不可以撤销，故英提尔公司应当与徐某签订无固定期限劳动合同。 而且英提尔公司发放了续订劳动合同意向不属于要约方英提尔公司惯例，原审法院将此举证责任分配给徐某不当。 上海市第二中级人民法院认为，徐某主张英提尔公司在合同期满前已向徐某发放了续订劳动合同意向表，其签字同意后交还了英提尔公司。  由于劳动合同法对于合同期满终止并未有单位必须要提前一个月通知或单位主动征询劳动者续签劳动合同意向的强制性规定，故根据谁主张谁举证的原则，徐某对此节事实负有举证责任。 但徐某未提供相应的证据予以证明，原审法院故而未采信其上述主张亦无不当。 最后英提尔公司尽管打赢了官司，但也算是“险胜”。如果徐某真的拿出了那张“续订劳动合同意向表”呢？打赢官司的就可能是徐某了。 事实上是否真的存在那张表？我看很难说，但是打官司就是打证据，谁让徐某在法庭上拿不出那张表呢？ 《中国劳动法案例解读》一书共收案例分析20篇，每篇1万字左右，案例叙述翔实，分析也很有理论高度，毕竟这是董保华教授领衔主编、中国劳动法界著名的学者和专业律师等担任撰稿的大家之作。其实，仅凭“商务印书馆”的金字招牌，你就知道此书的分量了。 |
|
|
