行贿罪中的辩诉交易如何认定和适用？| 天衡解读

朱启明  

刑事辩护

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洪振明  

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按：贿赂犯罪的隐蔽性太强，要侦破贿赂犯罪，往往需要突破行受贿双方的口供，而行受贿双方基于共同的利益关系，往往形成攻守同盟。刑法第三百九十条第二款：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”规定了辩诉交易和污点证人制度，对于反腐败起了关键作用，但同时，该条款在适用过程中存在较大的偏差。

一、“被追诉前主动交待行贿行为”中的“被追诉前”的时间点如何认定？

对此《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十三条明确规定，刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。也就是说即使行贿人因为涉嫌其他犯罪被刑事立案，只要检察机关没有对行贿人的行贿行为刑事立案，只要行贿人主动交待，仍然可以适用“被追诉前主动交待行贿行为”条款从宽处理。

二、“对行贿人的行贿行为刑事立案前”如何认定？

司法实践中，关于“对行贿人的行贿行为刑事立案前”的理解，主要存在如下三种观点：

第一种观点认为，检察机关对行贿人刑事立案后，其才主动交待行贿行为的，一概不能适用“被追诉前主动交待行贿行为”的从宽条款。

第二种观点认为，检察机关对行贿人以行贿罪刑事立案后，行贿人主动交待行贿行为的，一概不能适用“被追诉前主动交待行贿行为”的从宽条款；检察机关以行贿罪以外罪名对行贿人刑事立案后，行贿人主动交待行贿行为的，应当适用“被追诉前主动交待行贿行为”的从宽条款。

第三种观点认为，检察机关对行贿人的具体行贿行为立案后，行贿人才交待被立案的具体行贿行为，不能适用“被追诉前主动交待行贿行为”的从宽条款；但是立案后，行贿人主动交待尚未被检察机关立案（掌握）的行贿行为的，对该部分行贿行为应当适用被追诉前主动交待行贿行为”的从宽条款。

要正确理解和适用刑法第三百九十条第二款，关键在于要了解其立法原意。刑法第三百九十条第二款规定的设置，其立法本意是为了鼓励行贿人通过辩诉交易帮助司法机关侦破受贿案件，从而减轻自身罪行。下面，笔者将通过以下案例来分析上述三种观点的利弊：

案例一：张三系某市公安局副局长，在任职期间，利用职务便利贪污公款50万，并分别行贿其上司某市公安局局长李四20万和某市市委书记王五100万。

某日，张三被检察机关以贪污罪立案侦查并带走，后张三主动供述检察机关已经掌握的20万行贿事实和检察机关尚未掌握的100万的行贿事实。

根据第一种观点，张三供述的行贿事实是在检察机关对其刑事立案后，因此对其主动交待的行贿事实，不能适用刑法第三百九十条第二款从宽处理。因此，根据第一种观点来理解和适用刑法第三百九十条第二款，不仅不利于鼓励行贿人主动揭发受贿人，实际上是变相鼓励行贿人反侦查，显然违背立法本意。

根据第二种观点和第三种观点，虽然检察机关对张三刑事立案，但立案的事实是贪污的犯罪事实而不是行贿的犯罪事实，因此对张三应当适用刑法第三百九十条第二款从宽处理。

案例二：某日，因检察机关掌握张三行贿局长李四20万元的犯罪事实，遂对张三立案侦查，张三到案后不仅供述行贿李四20万元的犯罪事实，还主动交待检察机关尚未掌握的行贿王五100万元的犯罪事实。

根据第一种观点和第二种观点，张三供述的行贿事实是在检察机关对其行贿犯罪刑事立案后，因此对其主动交待的检察机关尚未掌握的100万的行贿事实，不能适用刑法第三百九十条第二款从宽处理。

根据第三种观点，虽然张三主动交待的检察机关尚未掌握的100万的行贿事实是在检察机关对其以行贿罪立案侦查后，但检察机关对张三立案的行贿犯罪事实是行贿李四的20万元，而不包括行贿王五的100万元，因此对张三主动交待的行贿王五的100万元的行贿犯罪事实，应当适用刑法第三百九十条第二款从宽处理。

案例三：张三因被检察机关掌握行贿李四20万的犯罪事实，被立案侦查并最终被判处有期徒刑六个月，张三刑满释放后，王五因受贿被抓并供述张三行贿100万的事实，后张三又被检察机关传唤配合调查王五受贿案，张三在检察机关对其立案前主动交待行贿王五100万的事实。

在上述案例中，无论是采用第一种观点还是第二种观点，张三后来主动交待行贿王五100万元的事实能否认定为“追诉前主动交待”均存在很大争议。实际上，张三的两次行贿行为各被检察机关刑事立案一次，按照第一种观点和第二种观点，会出现以哪一次立案为参照标准的争议：以第一次立案时间计算，张三主动交待行贿王五100万元的事实系检察机关刑事立案后，不应当适用刑法第三百九十条第二款从宽处理；以第二次立案时间计算，张三主动交待行贿王五100万元的事实系检察机关刑事立案前，应当适用刑法第三百九十条第二款从宽处理。而现实情况是，以第一次立案时间计算，行贿人出于趋利避害的本能，往往不会主动交待，毕竟按照第一种观点和第二种观点，逃避侦查才是博弈的最佳选择；而如果以第二次立案时间计算，行贿人出于博取自身利益最大化的本能，往往会选择配合检察机关突破受贿案件。但是如果以第二次立案时间计算，又对那些在选择在第一次立案后即全部主动供述的行贿人不公平，也造成一种悖论，太早主动交待行贿行为反而对自己不利：行贿人被立案后，太早主动交待检察机关尚未掌握的行贿行为也仅能被认定为坦白从宽处理；但是，如果隐藏检察机关尚未掌握的行贿行为的，要么不了了之，要么即使后来被掌握，也反而有机会争取适用刑法第三百九十条第二款从宽处理。

相反的，上述案例如果采用第三种观点，不仅不会产生冲突，还可以督促行贿人尽早主动交待行贿行为。按照第三种观点，张三如果在第一次立案后马上主动交待检察机关尚未掌握的行贿行为，对该部分行贿行为可以适用刑法第三百九十条第二款从宽处理；而遗憾的是张三没有在第一次立案后马上主动交待，而是在检察机关掌握其行贿线索后才主动交待，看似“主动交待”，实际上是被检察机关掌握后“被动交待”，不应适用刑法第三百九十条第二款从宽处理。

基于以上案例的分析，采纳第三种观点，对查办受贿犯罪最有利。笔者亦同意此观点，理由如下：

首先，第一种观点和第二种观点显然违悖了刑法第三百九十条第二款的立法本意。其后果是导致行贿人没有动力主动交待行贿行为；相反，出于避重就轻的考虑和主动交待所要承担的巨大责任，往往背水一战，拒不配合检察机关侦破受贿案件，容易导致行贿人和受贿人形成牢固的攻守同盟。第三种观点则充分考虑我国受贿犯罪查办的难题，让行贿人和受贿人进行博弈，迅速有效分化瓦解行贿人和受贿人的攻守同盟。

（1）根据第一种观点的逻辑，行贿人即使因其他犯罪被刑事立案，之后即使主动交待行贿犯罪，也就丧失运用刑法第三百九十条第二款进行辩诉交易的机会，出于自身利害关系的考虑，这时候行贿人拒不交待行贿犯罪才是最佳选择，而没有行贿人的供述，相关的受贿案件基本也无法侦破。因此，第一种观点的理解显然不利于侦破贿赂案件，容易导致反腐败工作停滞不前。

（2）根据第二种观点的逻辑，行贿人一旦被以行贿犯罪刑事立案后，即使主动交待尚未被检察机关掌握的行贿行为的，也一样丧失运用刑法第三百九十条第二款进行辩诉交易的机会。

其次，第三种观点才符合刑法第三百九十条第二款鼓励行贿人辩诉交易和充当污点证人的立法本意，更有利于反腐败斗争的开展以及维护司法公正。

司法机关对行贿人刑事立案时掌握的犯罪事实必须包括行贿犯罪，只要行贿人在司法机关对其行贿犯罪刑事立案前，即使被以其他犯罪刑事立案，也应当给予行贿人辩诉交易的机会；否则，大部分行贿人出于趋利避害的本能，往往会采取对抗侦查机关，导致受贿案件无法侦破。

需要特别指出的是，第三种观点中比较有争议的是，行贿人已经因为行贿犯罪被刑事立案，又主动交待检察机关尚未掌握的行贿行为，主动交待的该部分行贿行为是否能认定为“被追诉前主动交待”？笔者认为，《解释》第十三条明确规定，刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。该规定明确界定是对行贿行为刑事立案前而不是行贿犯罪刑事立案前，说明该规定指向的是具体的行贿行为被立案，而非概指行贿犯罪被立案。