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导读 近年来股权代持现象逐渐增多，但是对于股权代持的认知普遍存在一些误区。 今天我们聊一聊股权代持，股权代持目前没有法定的解释和定义，按照百度百科的表述“股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。”近年来股权代持现象逐渐增多，但是对于股权代持的认知普遍存在一些误区。限于篇幅和能力的限制，这里我们提到的股权代持仅指公司法类型。
首先，股权代持协议并非全部有效而是附条件的有效 自从最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）出台以来，股权代持就有从“地下”走向公开的趋势，并逐渐成为一种解决公司股东持股实际问题流行措施，其实股权代持协议的效力是附条件的，公司法解释三第二十五条规定“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。 前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。 实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。” 从司法解释层面明确人民法院支持股权代持的合同效力，“如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”说明这个合同效力是附条件，出现合同法第五十二条规定的“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”五种情形外才是有效的，一般认为股权代持是出资人和名义股东两个人之间的协议不会出现五十二条（一）（二）（三）（四）的情况，其实不然，最高人民法院的判例明确上市公司的股权代持行为“对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在”因此，上市公司股权代持合同违反了《合同法》第五十二条第四项的规定，应属无效。 其次，股权代持并不合法。 咋一看这不自己打脸吗，刚刚还贴出最高院的司法解释明确了股权代持协议只要不出现合同法第五十二条的五种情形法院就支持其合同效力。《公司登记管理条例》规定：“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”“提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”股权代持把公司登记事项之一的股东都隐瞒了，当然属于提交虚假材料或者隐瞒重要事实了，这种行为违反了公司法和条例的相关规定，所以股权代持是违法行为。 那为什么违法行为还会获得法院对合同效力的支持呢，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定“ 合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”那么效力强制性规定是个什么鬼？《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》五、正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力15、正确理解、识别和适用合同法第五十二条第(五)项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释(二)》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。 人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的"市场准入"资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。 原来和效力强制性规定相对应的还有个管理性强制性规定，而这种公司登记类型的规范就属于典型的管理性强制性规定，所以才出现法院支持合同效力有条件的实现，但是行为本身违法法律规定的情况。 综上，股权代持是种违法行为，就算被法院认定合同有效，股权代持同样面临被登记机关处罚，登记机关处罚必须同时责令改正，让股权回归真实状态，是个让代持各方和法院都尴尬的事情。作为登记机关的工作人员明知这种操作违法不应该给申请人“推荐”和“指导”，专业律师和法务在委托人有股权代持行为时，应该提醒慎重采用，隐名股东和代持人有无法实现股权和承担连带责任等各种民事法律风险，代持有风险，且行且珍惜。 最高人民法院的观点认为，二者主要区别在于追求的目的不同：不确认违法行为无效不能达到立法目的的，属于效力性强制性规定；仅在防止法律事实上之行为的，属于管理性强制性规定。而《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》[简称规定(一)]则明确规定在委托投资协议内容合法的情况下，不能仅因未履行审批手续而认定未生效或无效。因名义股东违约给隐名股东造成损失的，应负赔偿责任。 |
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