2015年司法考试刑法考点：不能犯与未遂犯的区分

2015年司法考试刑法考点：不能犯与未遂犯的区分。2015年司法考试复习正在进行中，法律教育网为考生整理了刑法的名师讲义，供大家复习参考。

二者相似点是都有犯罪故意，都没有得逞。区别在于：法律效果不同。对不能犯是无罪处理；而未遂犯构成犯罪，只是未遂而已。

具体区分标准：行为是否具有侵害法益的危险性。如果有，就是未遂犯；如果没有，就是不能犯。①

①周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第194页。张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第334页。

行为是否具有危险的判断标准：

（1）从客观角度来判断，而不能从行为人主观认识来判断。这是因为，对行为危险性的判断，是一种客观判断，危险是一种客观存在，不受行为人主观认识影响。

例如，甲将面粉交给乙，谎称是毒品，让乙运输，乙以为是毒品而运输。从乙主观认识 看，运输行为有危险性，但从客观角度看，运输行为没有危险性。乙不构成运输毒品罪。

（2）从行为时的情况来判断，而不能从行为后的情况来判断。这是因为，危险是指行为的危险，所以需要以行为时来判断，而不能以事后是否最终发生实害结果来判断。法律  教育网

例如，甲向乙投毒1毫克，乙服用后未死。事后发现，该毒药1毫克不会致人死亡。如 果从事后看甲的行为没有危险性，但从行为时看甲的行为有危险性，应构成故意杀人罪（未 遂）

（3）从辩证法眼光看，而不能从形而上学眼光看，也即应用联系的、发展的、全面的眼光、判断，而不能用孤立的、静止的、片面的眼光判断。

【注意】如果用联系的、发展的、全面的眼光看，行为对法益有危险，但由于偶然因素，没有导致实害结果，此时不能因为没有实害结果就否认行为的危险性。

例1，甲拦路抢劫乙，发现乙身无分文。不能因为乙身无分文而认为抢劫行为没有危险性。甲构成抢劫罪未遂。

例2，甲夜晚潜伏乙家谋杀乙，从窗户外向乙的床铺猛开枪，实际上床上无人。不能因为床上无人就认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。

例3，甲向乙开枪射击，乙因为身穿防弹衣而毫发未损。不能因为乙没有受伤而认为开枪行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。①

例4，甲、乙相距100米，甲向乙开枪，没有射中乙。事后鉴定发现，甲的手枪最大射程只有90米，不会射中乙。不能因为这一次没有打中就认为这种行为没有危险性。甲构成故意杀人罪未遂。

①提示：该案例是本书2009年版就有的案例，引自周光权教授《刑法总论》（第一版）第274页。2009年司法考试成为真题。本书收集的案例多带有此特征，因此还望考生引起注意。

【常见错误】对行为危险的判断，常见错误是简单孤立的判断，而不注意综合具体情形，

导致结论绝对化。例如，大家往往只记住，误将白糖当作砒霜而杀人，是手段不能犯，无罪处理。实际上这种说法过于简单，应补充具体情形来具体分析。

例1，甲以为白糖能毒死人，悄悄向乙投放白糖。这属于手段不能犯，具体而言是迷信 犯，无罪处理。

例2，甲、乙在朋友丙家吃饭，甲想杀死乙，以为丙家厨房里的白糖是砒霜，悄悄向乙投放。由于行为没有任何危险，所以甲是手段不能犯，无罪。

例3，甲欲杀乙，购买了砒霜，装在小瓶里，放在装有白糖的小瓶旁边，然后邀请乙来家做客。甲在取砒霜时，因为一时疏忽，误将白糖小瓶取走，悄悄向乙投放。这种行为孤立地看，没有任何危险，但是结合前后环节整体判断，这种行为有危险，仅因甲的一时疏忽而没有导致实害结果发生，带有强烈的偶然性，不能因此否定行为本身的危险性。所以甲构成故意杀人罪未遂。

【总结】对行为危险性的判断公式：从客观角度→行为时→联系、发展、全面的眼光判断→行为有无危险。

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