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所谓推定，是指在缺乏证据直接证实某一情况时，根据事物之间的常态联系和某些合理的因素及情况，判定某一事实存在的一种机制。推定作为一种证明手段，是认定案件事实的一种方法，即当基础事实存在时，则推定待证事实（又称推定事实）存在。推定在替代证据证明方面发挥着重要的作用。 一、贿赂推定 所谓贿赂推定，是指在被控涉嫌受贿、行贿罪的诉讼中，如果控方能够证明被告人收取、接受或者支付、给予了对方任何报酬，除非被告人提供反证，否则就推定该报酬为贿赂。贿赂推定，是适用于贿赂案件的特有的一项证据制度。英国是最早在单行的《反贪污贿赂法》中规定贿赂推定制度的国家。{31}英国《1916年防止贿赂法》第2条规定依照《1906年防止贿赂法》或者《1889年公共机构贿赂法》所规定：“之罪（即贿赂罪——笔者注）被起诉的人，当其被证明在王室或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何现金、礼品或者其他报酬是由或来自与或者寻求与王室或者任何政府部门或者公共机构签订合同的人员或者其代理人所支付或者给予或者接受时，该现金、礼品或者其他报酬应当被认为是上述法律所说的作为诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。” 目前，已有印度、巴基斯坦、泰国、新加坡、马来西亚、文莱、塞浦路斯、尼日利亚、巴哈马以及我国香港共十几个国家和地区的反贪污贿赂法律规定了贿赂推定，且各国、各地区的规定大致相同。如新加坡1970年《防止贿赂法》第8条规定：“依照本法第5条或者第6条所规定之罪（即贿赂、与代理人贿赂交易——笔者注）被追诉之人，当其被证明在政府或者任何政府部门或者公共机构供职中的任何报酬是由或者来自与或者寻求与政府或者任何政府部门或者任何公共机构签订契约的人员或者某人的代理人所支付或者给予或者接收时，该报酬应当视为本法上文所说的为了诱导或者回报而贿赂地支付、给予或者接收，但反证被证实的除外。”我国香港《防止贿赂条例》第25条规定：“在有关第四或第五条所载罪项（即贿赂、有关合约方面为得到协助及其他而行贿——笔者注）的诉讼中，如已证明被告人曾给予或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者。” 纵观国外的法律规定，贿赂推定具有以下特点： 1.贿赂推定所要解决的是被告人行为的性质判定问题。公务人员收受与其有公务联系的人的财物或其他报酬；抑或与公务人员有公务联系的人给予公务人员财物或其他报酬，他们收受或给予报酬的行为该如何认定？这正是贿赂推定所要解决的问题，即推定该行为为贿赂。因此，通过适用贿赂推定，即可直接认定被告人行为的法律属性，而无须提供其他证据证明。 有论者提出，在行贿人与受贿人单独交接贿赂，由于没有其他旁证，案发后一人肯定贿赂存在，另一个人否定时，即在“一对一”的场合，可以适用贿赂推定，认定受贿犯罪。笔者认为，这是对国外法律规定的贿赂推定制度的曲解。贿赂案件中的“一对一”问题，司法实践中有约定俗成的含义，即对于是否存在受贿事实，一方承认，而另一方否认。所谓的“是否存在受贿事实”，当然可以指行为性质是否属于受贿之争（如一方称是贿赂，而另一方则坚持是借贷），但更主要还是指有否收受财物之争，即一方承认给予，而对方否认收受，或者一方承认收受而对方否认给予。从上述国家、地区的法律规定看，贿赂推定的适用，只能解决行为性质之争，而无法解决有否收受、给予财物这类事实认定之争。因此，笼统地说，贿赂推定可以解决贿赂案件中证据“一对一”的问题，是对贿赂推定的曲解，容易误导视听。 2.已证明收受或给予报酬是进行推定的前提。当然这里的“收受”、“给予”是一个法律概念，其含义由各国的实体法予以规定，如有的国家将“收受”规定为“已经收受或索取、意图收受或者索取、同意收受或者索取”，将“给予”规定为“已经给予、提议给予、或着手给予”。在贿赂案件中，已证明或证实收受报酬或给予报酬的行为事实存在，是贿赂推定的前提条件。也就是说，根据“公务人员收受报酬”或者“给予公务人员报酬”这一基础事实存在，适用贿赂推定法则，可以得出“公务人员受贿”或“向公务人员行贿”的结论（即推定事实）。至于说贿赂推定的基础事实即收受报酬、给予报酬应证明至某种程度，则不属贿赂推定的范畴，而适用各国刑事证明的一般法律规定。 3.贿赂推定属于可反驳的法律推定。从国外立法例看，贿赂推定一般规定在单行的反贪污贿赂法中，几乎所有贿赂推定制度的国家均认为除“能提出反证”外，将推定贿赂罪成立。因而，贿赂推定在证据法上最主要的意义在于举证责任转移，被告人如主张贿赂罪不成立，必须提出证据予以反驳。反驳既包括对推定前提的质疑，也包括提出新的事实与推定的结论对抗。如果没有反驳或反驳不成立，那么推定所得出的结论就可以直接认定。提出反证的责任在被告一方，这是贿赂推定的作用之所在。 当前，以合法的形式进行受贿，以逃避法律制裁，已成为不少受贿案件中常见的作案手法，这也是司法实践中遇到的新的难题。以合法形式进行受贿的情形主要有：一是借贷。不少行贿人以“先放你里”、“先拿去用”、“先借你用”达到行贿目的，受贿人则心安理得地予以收受，一旦案发则辩称钱财是借来的，有的甚至拿出借据以示清白。实际上，只要不被发现，就不想归还。二是礼尚往来。行贿人利用婚丧嫁娶或节假日等名目以“送礼”为名送钱送物，受贿人则觉得“名正言顺”坦然接受。司法实践中还发现不少行贿人长期送礼进行感情投资，有的受贿人间或也以“礼”回赠，案发后，受贿人辩解是朋友间的“礼尚往来”，不是受贿。三是用于公务开支。受贿人收受财物后，辩称作为单位的小金库用于公务应酬等开支，否认占为己有的主观故意。 在司法实践中，被告人对于其收受的财物，一旦辩称是借的而不是送的，是朋友间的礼尚往来而不是贿赂，或者将收受的款项用于公务开支，等等，往往将直接影响受贿罪的认定。究其原因，既有实体法方面罪与非罪界限不明确的问题，比如受贿案件赃款用途是否影响受贿罪的成立？但首先往往是一个证据问题，即如何判定被告人辩解的真实性问题。从实务上看，被告人的这类辩解，往往是既难肯定也难以完全否定，处于一种似是而非的状态，且如果不由被告人提供相关证据，对这些事实也难以查证。因此，我们应当借鉴国外反贪污贿赂的成功经验，确立贿赂推定法则，通过举证责任的倒置、移转，首先由被告人承担对特定问题（即其收受的财物是合法的）的举证责任，如果其未能履行这种责任，可以推定非法收受他人财物成立，也就是其所收受的财物系为贿赂，从而推定受贿罪构成的相关要件成立。 二、对于关联事实的推定 因没有具体、详尽的证据规则，我国对于证据的取舍和证据的证明力的判断缺乏相对明确的法律标准，而一般由法官根据法律原则和经验法则来审查判断。这种审查判断，包含了一个从已知事实以演绎或归纳的推理方法推导出未知事实的推理过程。推理所形成的结论即为推论，法官即可以采用，它是事实推定的实质所在。事实上的推定，尽管不是法官法定的义务，却为法官广泛采用。诚如蔡墩铭先生所言：“犯罪之认定虽受证据之拘束与经验法则、论理法则之限制，但仍无法避免法官凭其主观而为犯罪之推测。尤其从事刑事裁判多年之法官，依其多年累积之经验，每每不重视证据，而依与犯罪相关联事实，即推想犯罪应该或一定为被告所为。法官所出现此种想当然之犯罪推定，除非被告能够提出有力之反证，否则始终无法改变法官对其所为之犯罪推定。” 所谓关联事实，是指虽未成为犯罪构成要件要素，但与构成要件事实具有密切关系的事实，比如与被害人结怨、曾经与被害人接触、曾经前往犯罪现场、案发后说谎、逃亡、藏匿、毁灭证据、勾结共犯同证人订立攻守同盟等等。关联事实可分为被告人涉嫌犯罪以前的事实和涉嫌犯罪以后的事实。蔡墩铭先生指出：“被告涉嫌犯罪以前之事实，固可作为认定被告有无犯罪动机之依据，但不能直接用以认定被告之犯罪。惟如属于涉嫌犯罪以后之事实，如在接受犯罪调查时说谎，后来谎言被揭穿，交保后逃亡或藏匿或毁灭、伪造或变造证据抑或勾串共犯或证人，此种犯罪涉嫌后被告所出现之异常反应，每被认为被告内心有所顾忌，使其采取种种不当行为或举动，致被告涉嫌犯罪更为加重。”就受贿案件而言，通过这种关联事实或称为再生证据，可以得出对被告人不利的推定。
受贿案件嫌疑人涉嫌犯罪归案初期，无不对犯罪事实予以否认，然而，犯罪嫌疑人所作的否认，有属于可信的，也有属于不可信的，一旦犯罪嫌疑人的否认被证明为不实，即其显然是以谎言来否认，即可推定说谎的犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的程度加重。 2.以潜逃推定事实 案犯于案发后藏匿、逃亡被认为犯罪的正常现象，亦即所谓畏罪潜逃，因此犯罪嫌疑人如未犯罪，则无逃亡的必要。犯罪嫌疑人在作案后或案发后闻风逃亡，以此关联事实可对犯罪嫌疑人作出不利的推定。需要指出的是，以潜逃事实对行为人作出某些不利推定的合理性与正当性，已获得最高司法机关的肯定，如最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》6条明确规定，携带挪用的公款潜逃的，以贪污罪定罪处罚。这里，就是以被告人逃亡的事实，推定被告人非法占有公款的故意和行为。 3.以毁灭证据推定事实 犯罪事实应当依据证据予以证明，这是常识。因此，倘若对证据予以毁灭、伪造或变造，必将使犯罪事实无法证明或难以证明，所谓毁灭罪证之义即在于此。证据对于犯罪事实的证明既然如此重要，使得犯罪嫌疑人在作案后无不想方设法毁灭证据，隐匿、转移赃款赃物，或者伪造证据以混淆视听。“荀非犯人实不至于毁灭、伪造或变造证据，既为罪证之毁灭、伪造或变造，必与犯罪难脱其关系。”{41}因而，以毁灭证据的事实可对受贿案件嫌疑人作不利推定。 4.以串供、订立攻守同盟推定事实 受贿案件取证难、证据稳定性差，常常出现被告人翻供、证人翻证现象，究其原因，其中一个重要因素就是行、受贿方串供或订立攻守同盟所致，因此一经查实串供等反侦查事实，可对被告人作不利推定。 需要指出的是，以说谎、潜逃、毁灭证据、串供等再生证据对被告人作不利推定，其意义在于对法官审查判断证据起着一种导向作用，即认为被告人无罪供述是不真实、虚假的，从而强化法官对被告人有罪认定的心证。因此，对关联事实的推定，一方面减轻了控方的举证责任，同时也使被告人产生一定的举证责任，也就是，被告人对关联事实负有解释或说明的义务，若要推翻关联事实产生的不利推定，往往还必须提供相应的证据予以反驳。不过，关联事实究其实质，仅仅只是与犯罪有关，而非犯罪证据，更非犯罪事实，因此，依据关联事实或再生证据，尚不足以直接证明犯罪。 三、推定法则与无罪推定 推定法则的适用，产生了对被告人不利的推断，但它与无罪推定原则并不抵触，即使实行严格的无罪推定，仍然包容推定制度的存在。 1.推定仅适用于犯罪构成个别要件中的某些要素，而非构成要件的全部要素。根据刑法理论，犯罪构成分为主体、客体、主观方面、客观方面等四个要件。推定作为一种证明方法，它所认定的事实或行为，仅是构成要件中的某些方面，比如贿赂推定，其所证明的仅是被告人收受财物行为的性质问题，至于主体上被告人是否属于国家工作人员、客观方面被告人有否利用职务上的便利为他人谋取利益、是否收受他人财物等等受贿罪构成要件事实，仍需要证据证明，而不能适用推定。 2.推定导致了举证责任的转移，使被告人在一定程度上负有提出证据并予以解释、说明的义务，但并未从根本上改变控方的证明责任。 3.推定的有限适用表明刑事诉讼价值取向的理性倾斜。控制犯罪与保障人权，是刑事诉讼的两大价值目标，追求两者的协调、统一，是刑事诉讼价值实现的理想状态。但理想与现实是有差距的，控制犯罪与保障人权这两个价值目标是既统一又对立的矛盾体，各自所代表的利益时常不能兼得甚至发生冲突，在这种情况下，必然存在一个利益权衡的问题。推定在刑事诉讼中的有限适用，正是表明刑事诉讼的价值取向向控制犯罪这个方向的理性倾斜。在腐败已成为关系到党和国家生死存亡的重大问题的历史条件下，受贿案件中推定法则的适用，是符合刑事诉讼价值取向的。 来源：刑事法判解 |
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