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中国已经到了中国人用中国话讲好中国故事的时候了。 在法、法制、法律领域，其中基础性的一条，要用中华法系的话讲好中华法系的故事，而不是用一套外来的词语系统来译介中华法系。这叫做回归古代中国法的自我，认识古代中国法的自我，表达古代中国法的自我。弄清古代中国法也就弄清了中华法系。 礼法：中华法系的法律样式 中国古代法律文化起源于中华文明早期，从文献记载看，西周时期形成一种“礼法”制度和“礼法”文化。那个时代的法律形式主要是“礼”与“刑”。刑是惩罚犯罪的手段，即刑罚。刑依赖礼而存在，囊括在礼之中。所以三代之法，法在礼中，礼外无法，是中华法系礼法体制的原生态样式。正是古老悠久的礼法文化孕育了中华法系，反过来，中华法系又固化了礼法体制。 “礼法”这个词首见于《荀子》。“礼法”不是“礼”和“法”、“礼”加“法”，或礼中有法、纳法于礼。“礼法”是一个双音节词汇，一个名词，一个法律学上的法概念，一个法哲学上的范畴，是古代“礼乐政刑”治国原则和方式的统称。 然而，在中国法律制度史的研究和教育中，往往基本不谈礼法，而只讲律令，很少有脱离“律令体制”这个框架的。 “律令体制”是日本法制史学界提出的概念。日本学者如中田薰、仁井田陞、池田温等，认为，中国古代法以“律”为中心，令、格、式等法律形式都是“律”派生的，律令在中国古代从秦汉到明清一以贯之，所以中华法系就是“律令体制”。 这种说法是有问题的。它并不能涵盖中华法系的全貌。中国古代法绝不仅仅限于律令，这点早有很多前辈提到了。严复在翻译孟德斯鸿《法意》的时候就说，西文的“法”字，译成中文有“理、礼、法、制”四种意思，理解不能太狭隘了。陈顾远在上世纪三、四十年代也曾多次发表论文，揭示天道、礼法与中华法系的关系。可惜，这些观点长期没有受到重视。 中国古代法远不限于“律令”，而是一种“礼法”。“礼法”也不仅仅是礼与法的关系问题，它是中国古代法的体系。在中国古代，“礼”被视为法的渊源和纲领。荀子说：“礼者，法之大分，类之纲纪也。”礼还具有国家宪章和根本大法的意义，所以荀子又直接把礼称之为“礼宪”。这和《左传》的名言“礼，经国家，定社稷，序民人，利后嗣者也”，一脉相承。司马光也说：“有形可考，在天为品物，在地为礼法。”中华法系的特色和精义就在“礼法体系”，“律令”生于“礼法”，合于“礼法”，“礼法”统摄“律令”。 在古代中国，“礼法”是秉承天道人情的根本大法。它既是最高法、正义法，统率各种国家法律、地方法规和家族规范，也是具体法、有效法、实施中的法。“礼法”制度相似于现今的宪法和法律制度，也是主要的行为规范。“礼法”意识就是法律意识、规矩意识。这种礼法文化为孔子和孔子创立的先秦儒家所继承和发扬。 春秋以降，礼坏乐崩，诸侯纷争，礼法毁弃，王道式微，霸道和强道横行。各国先后有改制立法的举措。战国时代，“法”、“刑”、“律”、“宪”、“令”等法律形式登上政治舞台，呈现出礼与法、礼与刑分离趋势。通常认为，秦国和统一六国后的秦朝在法律改革上最彻底，摈弃礼法体制而采用律令体制。但从睡虎地出土的秦墓竹简可见，其《为吏之道》一篇基本上以德礼思想为指导，从一个侧面说明礼法观念不绝如缕。法家学派是从儒家中脱颖出来的。他们发挥“礼法”中刑和罚的一端，提出“信赏必罚”、“严刑峻罚”、“轻罪重罚”、“专任刑法”式的“以法治国”。结果大家都知道，是秦帝国昙花一现的辉煌。 经过一番挫折和探索，刘汉政权重拾礼法文化。尤其在西汉中期，董仲舒大兴以儒家经典为圭臬的“经义决事”、“经义折狱”之风，在政事、司法和法律实施等治国理政领域确立了儒家思想的统治地位。诚然，这时的儒家思想与先秦儒家有所不同，它综合了法家、阴阳家等思想成果，创造性地回归中华礼法文化传统。 “经义折狱”只涉及司法领域。从司法的儒家化到立法的儒家化，换言之，从“经义折狱”到“经义立法”有一个历史过程。这个过程从东汉开始，中经魏晋南北朝，到隋唐臻于大成。《唐律疏议》是中华法系中律令系列的代表性法典。它以儒家思想为灵魂，“一准乎礼”，以德礼为本，以刑罚为用，宽严有度，出入中平，是中华法系以礼统律臻于成熟的标志，被世界法律史界誉为人类中世纪最优秀的刑法典。唐以后的宋元明清各代，大体因袭唐律，其基本制度和原则，乃至篇章结构的规模未作根本性改变。 汉代开始复兴的礼法体制具有礼律融合的特征。其“律”，指汉《九章律》、隋《开皇律》、唐《永徽律》、宋《刑统》、《大明律》、《大清律例》之类的历朝正统刑律，史称“正律”。律(刑律)以礼为指导，礼入于律、融于律，法史学界通称“礼法(此“法”实即律)合一”。 不过，礼仍然单独存在，而且是制度性、规范性的存在，这就是“律外有礼”。 以唐朝为例。唐太宗李世民先制《贞观礼》，再定《贞观律》。唐高宗永徽二年(651年)编成《永徽律》后，于显庆三年（658年）据《贞观礼》修成《显庆礼》一百三十卷，并亲自为序，颁行中外。唐玄宗开元年间（713—741年）又重振礼法体系，新编《大唐开元礼》共一百五十卷。如《唐律疏议》一样，《大唐开元礼》成为后世礼典之楷模。 明朝亦如是。朱元璋在洪武四年(1371年)率先修成《大明集礼》，再于洪武三十年(1397年)颁行《大明律》。其律典晚于礼典24年之久。其间，洪武帝又先后钦定《孝慈录》、《洪武礼制》、《礼仪定式》、《皇明礼制》、《大明礼制》、《洪武礼法》、《礼制集要》、《礼制节文》、《太常集礼》等。足见其于刑律之外有独立的礼典系统。 清王朝仍承袭这一传统。顺治四年（1647年）制成《大清律集解附例》，康熙四十六年(1707年)完成《大清律例》，雍正五年（1727年）重定《大清律集解附例》，成为清代刑律定本。同时，乾隆元年敕修《大清通礼》五十卷，乾隆五年(1740年)重修律例，定名《大清律例》。至此礼律齐备，清代礼法体制基本定型。 “二十五史”中，有13篇《刑法志》，16篇《礼志》，或称《礼乐志》、《礼仪志》。《礼志》、《礼乐志》、《礼仪志》的篇幅，比《刑法志》的要大得多。如《宋史》，《刑法志》才三卷，而《礼仪志》有二十八卷。仅从数量上看，礼与刑孰轻孰重，便可立判。 综上所述，“礼法体制”作为中华法系的法律样式，或法律载体。它由三部分组成。 一为礼典。即“礼法体制”中属于礼的那部分。周礼中现存的《仪礼》，以及汉代的《朝仪》属于早期的礼典。帝制时代的成文礼典始于西晋的《新礼》。至隋唐而规模灿然。礼典是成文的，由礼部职掌。礼典中没有罚责的内容，仍然实行古老的“出礼入刑”的原则。违礼的刑罚的规定在律典中。唐律中有一条“大不敬”罪，是“十恶大罪”之一，包括盗窃御用物品、因失误而致皇帝的人身安全受到威胁、不尊重皇帝及钦差大臣等行为。《唐律疏议》对其作了这样的解释：“礼者，敬之本；敬者，礼之舆。……责其所犯既大，皆无肃敬之心，故曰‘大不敬’。”据此，严重的违礼便可以入“大不敬”罪。其《职制》律中还有一条规定：“诸祭祀及有事于园陵若朝会、侍卫，行事失错及违失仪式者，笞四十。”凡是在祭祀、朝会、侍卫中“声高喧闹，坐立不正，不依仪式，与众乖者”，都会受到惩处。礼典中明确规定有各种祭祀、祭孔大典、敬祖尊师的仪式，即便是皇帝在祭天时都需戒斋沐浴。司礼、执事人如违反仪式，将祭祀之物、礼器弄错或打乱，就是“行事失错及违失仪式”罪。 二为律典。即历代皇朝的正律，“律令体制”所说的便是这一部分。律典是刑事法律，大致包括现在法律分类中的刑法和刑事诉讼法。在礼法体制中，礼典的地位高于律典。礼典首先要解决的是一代王朝的正统性、合法性的问题。 曾有一种说法，以为唐律中有关惩处民事行为和经济行为的条款很多，因而是“民刑不分”的。其实在那个时代，经济与民商事违法行为的入罪门槛要比我们现在低得多，这是与生产力的发展水平和法制文明程度相关的。例如，古代“借钱不还”属于刑事犯罪。在社会文明早期，商品社会的经济发展十分薄弱，一方欠债不还，不但会造成严重的经济和社会后果，而且违背了儒家的诚信之道，有严重的主观恶意。所以，那些有罪化的民商事违法行为条款，仍是刑事法，不是民事法。 三为礼俗。包括习俗、习惯、家法族规、乡现民约等等。其中有成文的，有不成文的，但都是得到国家或地方政府认可，并以公权力为后盾加以维护的。它们无处不在，无时不有，也无人不晓。正是在长期的礼法社会生活中，形成了“童叟无欺”的诚实信用原则、“民不告，官不理”的民事自治原则、“官有政法，民从私契”的契约优先原则、家产的近亲先卖原则，以及“讼终凶”、“和为贵”的“细故”纠纷调解机制以及和息优先原则，等等。而这些或显或隐的原则和规则都只能在礼法体制中方能产生和存在，成为南北东西一体遵循、几千年传承的礼俗之法。正是它，维系着中华民族有规则、讲规矩的民事生活常态；正是它，促成了中华民族几千年生生不息和兴盛发展。一个如此人多、地广、久远、多元的民族共同体，竟然不需要几千条民事成文法来规范，却生活得井井有条，这难道不是民事秩序的最高境界？！民事生活的最高智慧？！只有中华礼法，才具有如此的境界和智慧！在礼法规则状态里，人们应该做什么，不应该做什么，都是一清二楚的。他们对自己的行为能够预期，对行为的后果可以判断。这里有“天网恢恢”的敬畏，有“无法之法”的景从。 中华法系的法律样式是礼法，而远不止律令。如果讲中国古代法律和法制，只讲律令之典，只讲礼融于律的“礼法(律)合一”，而不讲律外之礼，不讲礼典和礼俗，不讲礼法之治，其实只讲了一半，甚至连一半都不到。当然，“律令体制”的研究也重要，有价值，但是把“律令体制”作为中华法系的唯一载体，用来概括中华法系的全貌显然是会导致以偏概全、一叶瞕目的。 良法善治：礼法传统的精华所在 中国古代的治国之道向来不是律令之治，而是“德、礼、政、刑”综合为用的“礼法之治”(教科书上常用的“礼法之治”，仍然是囿于“律令体制”的说法)。中国传统法文化是一种礼法文化，儒家思想则是礼法文化之魂。礼法文化中蕴藏者古代“良法善治”的智慧和遗传密码。 古贤所追求的良法善治，即孟子所谓的“徒善不足以为政，徒法不能以自行”，它大致有五大面相： 一是以礼法为良法善治之法；二是以“中道”为良法善治之道；三是以德政为良法善治之政；四是以乡治为良法善治之基；五是以“祥刑”为良法善治之剑。 这里既无法律至上主义，亦非道德万能主义；既首重官德和德政，亦讲究乡村之公序与良俗；既高悬刑罚之威，又不尚严刑峻罚。这五个方面的相辅相成、综合为用，彰显礼法传统之精微。 “礼法体制”、“良法善治”，中国古代礼法话语和语境的回归，将使一些曾经广为流传的说法大有重新讨论的必要。 我们曾习惯于以法治、人治来判别中国古代法文化的精华与糟粕，认为法家是讲法治的，儒家是讲人治的，尽管法家搞的是“封建法治”“专制法治”，觉得在当时总还是进步的、优秀的。 其实，法治、人治是西方政治法制文化中的思维方式和话语词汇，后来发展成为现代政治文明的一种价值尺度。中国古代礼法史上从未出现过法治与人治相对立的思想体系和制度体系，用法治与人治对立的思维方式和标准去描述中国法律史，去区别它的精华与糟粕，是不适宜的。 有法律、有法制，不等于有法治。任何人群或部族，只要进入国家状态，就有以国家暴力为后盾的、强制执行的规则，这就是法律。秦王朝有“密如凝脂”的法网，希特勒法西斯也有完整的法律与制度。它们是典型的人治，与法治主义沾不上边。 评判中国古代某种思想是否法治主义要有一定的评价标准。用当代以“人权”为核心的法治思想作标准来评判古人，会苛求古人。最恰当是用同样在“轴心时代”产生的古希腊思想家的法治理论来做比较，具体地说是以亚里士多德在《政治学》中阐述的法治要求作评价标准。 亚氏特别强调，法治必须是“优良的法”，必须有“普遍的服从”，“让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素”。法家主张君主“独断”、“独听”、“独视”、“独治”的君主独裁专制，君主在法律之上，以严刑峻法治臣、治民、治国，而且是轻罪重刑，是典型的人治主义。“轻罪重刑”恰恰违背刑法法治原则。相比之下，儒家主张“罪刑相应”、“中刑中罚”，以及提倡“祥刑”、“慎刑”、“恤刑”，倒更符合刑法科学，也比较人道和理性一些。法家要求执行君主之法应“刑过不避大臣”、“法不阿贵”，抛开其君主独裁一面，在严于执法上有着积极意义。然由于其一味崇尚苛严，往往构成历史上最黑暗的酷吏、虎胥“治狱”。这又是与法治截然背离的。很显然，商鞅、韩非的君主独裁主张、秦始皇的个人独裁制度，是反法治的典型的人治主义和人治制度。 “法治”、“人治”概念的最早使用者是梁启超。梁氏于1922年春在北京法政专门学校讲授“先秦政治思想”，比较系统地运用这些概念，将儒家说成“人治”，判法家为“法治”，他同时说儒家是“仁治”、“德治”、“礼治”，法家是“势治”、“术治”、“物治”。这种说法类似于将文字较多的汉语语句作个简称，有比附西方法治学说的意义，但难以定论为科学的定义。不过，梁氏此举影响深远。从此，以“人治”、“法治”论析儒家法家几成范式，风靡学界。其实未得梁氏真谛。他的“先秦政治思想”臧否百家，称许儒道，对法家的“法治”、“势治”、“术治”、“物治”多有讥评。 法家与儒家有论争，有分歧，但不是“法治”与“人治”的对立斗争，只是绝对君权与相对君权的差异，或者说，是君本位的君主政治与民本位的君主政治的差别。从思想的历史文化价值上评价，民本思想所含的人类政治文明和人道精神来得更丰富些。 民本思想不是民主思想，也不能等同于孙中山的民权思想。用孙中山先生的话来说，民权思想是主张“民有、民治、民享”。儒家民本思想则是君有、君治，君与民共享，即孟子说的“与民同乐”。如果要勉强类比，民本思想与孙中山的民生主义比较相似。不过，儒家民本思想中孕育着权利思想的萌芽，“己所不欲，勿施于人”，含有对人的人格、自由、占有的尊重和维护。这是十分宝贵的思想元素。民本思想通过孙中山的民权、民生思想的转接，能够成为现代民主思想的积极资源。我们当今的热门政治话语，如“小康社会”、“和谐社会”、“关注民生”、“情为民所系，权为民所用，利为民所谋”等等，以及我们已被高度肯定为优秀传统的“民惟邦本”、“政得其民”、“为政以德、正己修身”等古代金句，都涵摄着民本的思想智慧，也是当今评价良法善治与否的一个底线标准。 综上所述，中华法系的治国之道所追求的是良法善治，不存在那种“法治”与“人治”相对立的思维方式和制度模式。“法治”与“人治”那套话语体系不适合用来解读中华法系的治国原则和方法。 【来源：网络；作者：俞荣根，国际儒学联合会理事、西南政法大学教授】 |
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