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——关于《老职工法律知识200问》 有的用人单位规定，劳动者试用期出勤率不满90%的，属于不符合录用条件，单位可以解除劳动合同，这种规定靠谱吗？ 如果劳动者因为在试用期旷工或者迟到早退等原因影响了出勤率，以此按不符合录用条件解除还有点道理；但如果劳动者因合法请假而影响了出勤率呢？ 比如说，有的试用期员工当年也可以休年休假，且在试用期过后，就没有机会再使用当年年休假了，而年休假就是以自然年度统计的，那么用人单位原则上就应安排他在试用期内休年休假。 如果这位试用期员工因为休年假而达不到规定的出勤率，你能开除他吗？ 这个规定最大的争议在于：试用期内职工因请病假而影响出勤率的，用人单位是否可以试用期不符合录用条件解除劳动合同？ 对此，赞成者认为，一定的“出勤率”、“出勤天数”是保证试用期内企业对员工考察的时间，如果试用期内你老是请病假，我怎么对你进行考察？ 而且用人单位以劳动者在试用期不符合录用条件解除，并不受医疗期未满、女职工“三期”未满而不能解除的限制。 但企业设计“出勤率”、“出勤天数”应当具有合理性，不能请1天病假就开除。 反对者认为，劳动者在试用期也有休病假的权利。 尽管试用期不符合录用条件解除，并不受医疗期未满、女职工“三期”未满而不能解除的限制，但是试用期录用条件的设定首先要合法，不能侵犯职工的合法权益。 司法实践中的判例也是五花八门。我的劳动法朋友圈中就有一位HR亲历过这样的官司。 这位HR的名字和他所在企业的名字我就不说了，他的知识很渊博，记性也很好，朋友间戏称他为“字典老师”。 他们单位的规章制度就规定，劳动者试用期出勤率不满一定比例的，属于不符合录用条件。 后来单位真的以此解除了一位试用期内请长病假的“三期”女职工。官司打到市劳动仲裁，据说市劳动仲裁翻来覆去的研究了很长实践，最后还是没有支持用人单位解除劳动合同。 为什么？ 其实对于试用期内职工生病，用人单位是否可以解除劳动合同的问题，著名劳动法专家董保华老师主编的《老职工法律知识200问》（上海交通大学出版社出版）一书第105页中说的很清楚： “按录用条件的解释， 一般是指用人单位在招录新员工时对应聘人员的学历、年龄、职业技能、身体状况等方面所提的要求。 如职工在试用期内患病确实经单位举证不符合所从事岗位的体能要求，那么劳动者在试用期内生病，用人单位可解除劳动合同。 如劳动者的病况不涉及招聘岗位条件的要求，用人单位不能以试用期内生病为由解除劳动合同。 如果劳动者的身体状况在用人单位录用时符合招聘岗位的录用条件，而在试用期内突然患疾病的，在医疗期满后仍未治愈的，那么用人单位可以在试用期内解除劳动者的劳动合同。” 按此说法，“字典老师”所说的那位请病假的“三期”女职工的病况，就属于不涉及招聘岗位条件的要求，用人单位不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。 但这并不意味着对于所有病况的职工，都不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。 比如说，有位职工按要求天天要讲课，但他在试用期内因患高血压休了几天病假，经单位举证确不符合所从事讲师岗位的体能要求，用人单位就可解除劳动合同。 由此可见，对于员工试用期内职工请病假，用人单位是否可以解除劳动合同，不能光看出勤率，关键是看单位能否举证其不符合所从事岗位的体能要求； 这就既要看出勤率，也要看病况，其中看病况更加重要。 根据北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会联合发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》； 就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。 劳动者对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的； 属于违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的行为，用人单位可以劳动者在试用期内不符合录用条件解除。
如果员工作虚假的说明，且与事实有重大出入的，属“试用期内不符合录用条件”，用人单位有权单方解除劳动合同。 当然，设定的录用条件首先要合法，不能有涉嫌就业歧视的内容。 无论如何，这比将“试用期期间出勤率低于N%”作为“不符合录用条件”的情形之一，要靠谱得多。 阿斌老师强烈推荐书籍 ▼▼▼ 《老职工法律知识200问》 |
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