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在政府采购相关法律法规中，包括《政府采购法》和《招标投标法》，都规定允许中标、成交供应商有条件地分包履行合同，但同时规定，不允许中标、成交供应商转包（转让）履行合同。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号，以下简称87号令）第三十五条则规定，投标人根据招标文件的规定和采购项目实际情况，拟在中标后将中标项目的非主体、非关键性工作分包的，应当在投标文件中载明分包承担主体，分包承担主体应当具备相应资质条件且不得再次分包。那么在政府采购活动中，分包与转包究竟符合不符合法律规定？两者又有什么区别呢？ 所谓政府采购分包，是指中标、成交供应商按采购（招标）文件的约定，经采购人同意，将中标、成交项目中的非主体部分或非关键的某些部分，再分给具有相应资质条件的供应商履行合同的行为。 所谓政府采购转包，是指中标、成交供应商将其项目的合同履行权转让给第三人，自己却退出履行合同义务，受让人成为项目合同的另一方当事人，中标、成交供应商只收取一定的“转让费”的行为。 虽然分包与转包只是一字之差，且“分”字和“转”字在这里都是动词。但从字面上讲，“分”作“分给、分配”讲，“转”作“让渡、让与”讲；仅从词义上理解，就能看出中标、成交供应商在分包和转包中的地位、作用和承担的角色及责任是不同的。 可依法分包履行合同 在政府采购活动中，允许中标、成交供应商分包履行合同是有前提条件的。 首先，要依法分包履约。《政府采购法》第四十八条规定，经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。我国合同法、招标投标法等法律也对分包履行做出了规定。所以，政府采购中分包履行合同的，应按政府采购采购法、合同法、招投标法相关规定执行。同时，为了落实中小企业促进法，分包给中小企业履行合同也是较佳选择。 其次，要按约分包履行。是否必须分包履行或怎么分、分多少，应按招标文件和合同的约定进行，如招标文件中采购人没有明确的反对或禁止分包，中标、成交供应商可以在投标文件（响应文件）中提出分包履行的方案。所以，采购人同意分包履行是必要条件，如采购人不同意，中标、成交供应商不可擅自分包履行。 其三，决定是否分包履行的权利是平等的。在是否分包履行合同的问题上，采购人和中标、成交供应商是平等的。采购人可禁止中标、成交供应商分包履行合同，同时，也不允许采购人强迫要求中标、成交供应商分包履行，或者强行要求中标、成交供应商分包给采购人指定的承担主体。 其四，分包履行的只能是非主要项目。在政府采购法规中，并没有具体地规定哪些项目可以分包，分包的份额占多大的比例，但却规定了中标、成交供应商只能将采购人允许分包履行的中标项目中非主体或非关键的部分再分给其他供应商，但不可将主体项目、关键项目或部分进行分包，更不可全部都分包出去，自己只是一个“组装者”。 其五，分包层次只能有一级。也就是说，只能进行一次性分包，即承接分包工作的主体不得将其承接的项目或部分再分包给下一级的承担主体。 其六，对分包承担主体也有资质要求。对于分包的承担主体的资质要求，《招标投标法》和87号令都有规定，分包承担主体应当具备相应资质条件。这个“相应资质条件”是一个模糊概念，一般理解为：一是分包承担主体必须符合政府采购法第二十二条所规定的供应商的基本条件；二是分包承担主体必须符合招标文件所要求的履行合同的基本资格条件和履约能力。 最后，分包必须依法签订合同。签订合同的目的是为了明确中标、成交供应商和分包承担主体的责任。即：中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负总责，分包承担主体就各自分包的项目或部分承担责任。 四种情形属违法分包 允许依法分包，那一定也有违法分包之行为。那么，哪些情况属于违法分包呢？ 参照《建设工程质量管理条例》的规定，采取归纳法类比分析可知，下列行为属于违法分包。一是中标、成交供应商将项目合同分包给不具备相应资质条件的单位的；二是招标文件或采购合同中未有约定，中标、成交供应商将其承担的部分项目交由其他单位完成的；三是中标、成交供应商将建设工程主体结构或项目的主体、关键工作分包给其他单位的；四是分包承担主体将其承包的部分再分包的。 转包被明令禁止 在政府采购活动中，转包是明令禁止的。《政府采购法实施条例》第七十二条规定，供应商有下列情形之一的，依照政府采购法第七十七条第一款的规定追究法律责任：……（四）将政府采购合同转包；……而《招标投标法》第四十八条也规定，不得将中标项目肢解后分别向他人转让。 那么，怎么认定转包（转让）行为呢？ 以政府采购工程项目为例，可根据下列情形认定是否属于转包行为：一是承包（中标、成交供应商）合同的主体是否已实质上变更；二是工程施工现场管理人员的隶属关系，与申报质量监督时是否一致，其主要施工队伍和技术人员是否为投标文件所承诺的人员；三是中标、成交供应商的履约行为（包括组织机构、工作协调、技术措施方案、质量和安全责任等）是否落实；四是中标、成交供应商的主要管理人员是否实际到位；五是在由中标、成交供应商提供材料时，核查工程项目的原材料是否是由该中标、成交供应商供应的。 非法转包与违法分包的区别 非法转包和违法分包虽然都是政府采购法律法规所不允许的，但两者之间还是有一定区别的，它们的违法程度、对社会的危害程度也有所不同，因此，有必要进行甄别对待。 一是主体不同。转包发生在中标、成交供应商和转包承担主体之间，原中标、成交供应商实质上退出；分包则发生在中标、成交供应商与分包承担主体之间，原中标、成交供应商没有退出。二是对象不同。转包的对象是合同的全部内容；而分包仅指合同中的部分项目或部分内容。三是合同效力不同。转包属于法律法规明确禁止的无效行为；分包是允许的，但必须依法依规按约进行。四是对应的义务不同。非法转包者完全退出了整个采购活动的后期履行，不履行相关项目合同全部义务；而违法分包，只是部分项目相关行为违法，但仍履行总体的合同义务。 |
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