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节选自《人民检察》2013年14期
刑法及相关司法解释规定多次犯罪，目的在于从严惩处此类犯罪，主要表现为，将多次犯罪作为一种特殊形式的犯罪行为直接规定为犯罪，或者将多次犯罪规定为一种法定的加重处罚情节。
一、多次犯的构成情况 刑法中的多次犯，是指因重复实施相同性质的犯罪行为而被刑法规定为犯罪或者被规定为情节严重的犯罪。多次犯不是泛指所有多次实施某一犯罪行为的犯罪，而是特指“多次”作为犯罪构成要件而存在的犯罪或者“多次”是犯罪的法定加重情节的犯罪。刑法中作为犯罪构成要件而存在的多次犯相对较少，而作为法定加重情节存在的多次犯则较多。例如，刑法第二百七十四条规定多次敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪，“多次”亦成为敲诈勒索罪的修正的犯罪构成要件，对多次敲诈勒索的不再要求敲诈勒索的数额达到较大标准。当然，刑法或相关司法解释更多的是将“多次”作为犯罪的法定加重情节予以规定。例如，多次抢劫是抢劫罪的情节加重犯，纠集他人多次实施寻衅滋事行为是寻衅滋事罪的情节加重犯，多次强迫他人卖淫是强迫卖淫罪的情节加重犯。
多次犯主观恶性程度较深，充分显示出行为人对社会秩序和道德法律的藐视态度，因而刑法降低多次犯的入罪门槛，或者对多次犯配置较高的刑罚，以体现对此类犯罪从严惩治的立法态度和决心。如果单纯从物质、有形的角度衡量刑法意义上的多次犯的客观危害性，不排除多次犯有逊于单次犯罪的可能性；但是考虑到行为人在较为顽固的犯罪意志支配下反复实施相同犯罪，其犯罪行为的潜在危害和社会负面影响严重，从预防犯罪的立场出发也有必要从严惩治。 二、多次犯的未完成形态犯罪次数认定 多次犯是否存在未完成形态？笔者认为需区别多次犯的种类分别看待。作为犯罪构成要件而存在的多次犯不存在未完成形态。例如构成多次盗窃，必须满足二年内盗窃三次以上的条件，至于是盗窃既遂还是盗窃未遂抑或盗窃中止，刑法未予明确。从刑法对多次盗窃的规定来看，多次盗窃入罪不专门作盗窃数额方面的要求。而在刑法作出修正之前，多次盗窃因其盗窃的数额较小，一般给予治安管理处罚，不需要动用刑罚。考虑到多次盗窃行为人具有盗窃的常习性，主观恶性与客观危害均较为严重，因而有犯罪化的必要。由于多次盗窃的入罪门槛相比一般盗窃而言对犯罪数额的要求较低，如果在认定多次盗窃时将未完成形态的盗窃行为也视为一次盗窃，则多次盗窃的入罪条件会变得更为宽松，刑法打击面有扩大之虞，也无实际必要。试想，如果行为人有若干次盗窃未遂或者盗窃中止，另有一两次盗窃被当场抓获，且这一两次盗窃数额较小，对其予以治安处罚足矣，不必再转而入刑。
作为法定情节加重犯的多次犯，因其已经超越了入罪的门槛，是在成立犯罪的基础上对更严重犯罪行为的客观评价，因此存在未完成形态的多次犯合乎逻辑和情理；而且承认未完成形态的多次犯，也就可以适用相应的从轻或减轻处罚条款，以达到罪刑均衡的目的。这里以多次抢劫为例进行说明。多次抢劫属于抢劫罪的情节加重犯，最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》将多次抢劫的含义明确为抢劫三次以上，且应以行为人实施的每一次抢劫行为均构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、认定。也就是说，构成多次抢劫，必须是每次抢劫行为单独成罪，这就不同于作为犯罪构成要件的“多次盗窃”中的每次盗窃行为不必然都单独构罪的情形。多次抢劫不一定要求每次抢劫均达到犯罪既遂，无论从刑法理论还是从司法实践看，未完成形态的一次抢劫行为都可以构成犯罪，这与《意见》的规定并不矛盾，因而含有未完成形态（抢劫未遂、抢劫中止）的多次抢劫仍然应当以抢劫罪的情节加重犯论处，但在具体理解时需要兼及刑法原理、司法解释的精神以及案件处理的恰当性，避免单一思维指导司法裁判。
一是多次抢劫包含未完成形态的抢劫犯罪符合刑法基本理论，但在解释时须予以合理限制。依据《意见》规定，多次抢劫，也就是多个单独构罪的抢劫犯罪，是否要求每次抢劫均达到犯罪既遂，刑法及相关司法解释都没有专门强调。依刑法总则指导认定分则罪名的精神，将总则中关于犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止的规定运用于指导认定多次抢劫犯罪在逻辑上完全通顺，不存在认识障碍，即可将三次以上未完成形态的抢劫犯罪认定为多次抢劫。当然，在解释刑法条文时要将刑法基本原理与司法实践的理性选择有机融合，防止片面理解适用法条。有关司法解释规定，对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉。除对某些侵犯特殊法益的犯罪（如毒品犯罪），司法实践中单独处分预备犯、未遂犯、中止犯罪较为少见，因而针对多次未完成形态的抢劫行为是否一律以多次抢劫论处，尚需限定范围。具体而言：当出现三次以上未完成形态的抢劫行为时，从整体来看，行为人客观上没有实施一次完成形态的抢劫犯罪，三次以上未完成形态的抢劫犯罪在客观危害上可能尚不及一次完成形态的抢劫犯罪，如果将之视为抢劫罪的加重情节“多次抢劫”，显然评价过重，因而不宜认定为“多次抢劫”；而将三次以上未完成形态的抢劫犯罪认定为抢劫罪的基本犯罪构成，再依据犯罪预备、未遂或者中止情节从宽处理，能够实现犯罪行为客观危害与刑罚裁量的动态平衡。当多次抢劫犯罪中包含一次或两次以上未完成形态的抢劫犯罪时，则应以多次抢劫论处，这既符合刑法总则关于犯罪未完成形态的规定，又注意到完成形态的抢劫犯罪与未完成形态抢劫犯罪多次出现时的社会危害性显然超出单次完成形态的抢劫犯罪，只有升级评价为抢劫罪的情节加重犯才能做到罪刑均衡。
二是含有部分未完成形态的多次抢劫，在刑罚裁量时是将多次抢劫整体评价为犯罪的未完成形态，抑或仅是部分评价为犯罪的未完成形态须区别情况。刑法之所以将多次抢劫作为抢劫罪的情节加重犯之一，主要原因在于多次抢劫表明犯罪分子的人身危险性和犯罪行为的社会危害性均远超出一般情形的单次抢劫犯罪情节，对不思悔改反复作案的抢劫犯罪分子不施以重罚不足以体现刑法的严厉性。犯罪分子多次抢劫中实施的每一次抢劫犯罪不一定都达到既遂状态，对含有未完成形态的多次抢劫犯罪，如何计算其犯罪的次数，以及怎样评价其犯罪形态直接关系到刑罚的轻重。
一种观点认为，对于应当免除处罚的预备犯、中止犯，实质上不产生刑罚的量，故不应计入多次抢劫的次数。对此观点，依前文阐述，显然不能成立。另一种观点认为，含有未完成形态抢劫的多次抢劫，应直接援引刑法关于未完成形态犯罪的规定，直接对其予以从轻、减轻或者免除处罚。该观点注意到对未成形态的抢劫应从宽处罚，但未注意到多次抢劫的特殊性，即对含有某一次或若干次的未完成形态抢劫犯罪的多次抢劫，并不能简单认定整个多次抢劫就是犯罪的未完成形态，从而对犯罪分子从宽处理。科学的做法是，应综合考虑未完成形态的抢劫行为的发生次序，以及未完成形态的具体种类，分别情况予以认定。具体分析如下：预备、未遂形态与既遂形态共存的多次抢劫，考虑到犯罪预备、犯罪未遂情节影响到整体多次抢劫的危害程度，可在量刑时予以从轻处罚，但不宜减轻处罚；如果实施多次抢劫，其中最后一次是犯罪中止，考虑到犯罪分子主观悔罪程度，在司法评价时可将该犯罪中止的影响效力延伸至之前实施的既遂抢劫，对其应当减轻处罚，但由于之前两次抢劫行为均为犯罪既遂，故不应免除处罚；如果实施多次抢劫，在最后一次既遂抢劫之前含有中止形态的抢劫行为的，考虑到其在中止该次抢劫之后仍然再次实施抢劫犯罪，没有完全体现犯罪中止的及时性、彻底性、有效性的特征，不应将多次抢劫整体评价为犯罪中止，但可从轻处罚。
三、多次犯的犯罪未遂与犯罪中止 犯罪未遂与犯罪中止虽然在客观上都未造成犯罪结果，但行为人的主观犯罪意志存在本质区别，不能等同视之。正因如此，刑法对未遂犯规定可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，即对犯罪未遂不一定都要从宽处理，对于某些主观恶性程度较大的未遂犯，虽然没有达到犯罪既遂，但其对刑法所保护的法益的侵害不一定就明显轻于既遂犯，或者这种未遂犯侵犯的是刑法所保护的某些特别重要的法益（例如社会公共安全、未成年人的身心健康等），也可以不予从宽处理，直接按照既遂犯惩治。刑法对中止犯是区别情况予以从宽处理，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。对中止犯一律从宽处罚，体现了刑法对犯罪行为客观危害程度与行为人主观恶性的整体评价原则，有利于从立法上鼓励犯罪分子悬崖勒马，积极主动放弃犯罪。
多次犯的犯罪未遂与犯罪中止的界定与单次犯并无本质区别，同样应准确把握犯罪未遂与犯罪中止的区别点。问题在于，多次犯罪是数个一罪，系实质上的数罪形式上的一罪，正如《意见》对多次抢劫所界定的那样，“多次”中的每一次抢劫行为均已构成犯罪，显然多次犯罪相对于单次犯罪而言，系多个相对独立的单次犯罪的集合。基于多次犯罪的实质数罪特征，如果其中有某次或若干次犯罪系未完成形态，如犯罪未遂或者犯罪中止，应如何评价该多次犯的犯罪形态，司法实践中争议较大。
虽然多次犯的犯罪形态遵循的基本刑法原理和规则与单次犯是相同的，但是多次犯复数性与集合性的特点决定其犯罪形态的认定有其特别之处。这就是，既要分析研究多次犯中某一次犯罪的犯罪形态，也要考虑该次犯罪前后关联犯罪的犯罪形态，要将多次犯中的某一次犯罪放置在多次犯罪的全局中予以考量。如果忽视多次犯中内部各个单次犯罪之间紧密的逻辑联系，采取就事论事的态度认定其中的某一次犯罪，得出的结论无论在法理还是情理上可能都会欠考量。
第一，认定多次犯的犯罪中止，不应仅仅停留于多次犯罪中的某次行为的犯罪形态认识，而应进行前后连贯性评价。具体而言，以上述案例为例，如果被告人夏红云在最后一次强奸犯罪主动停止犯罪，并且之后也未再继续实施强奸犯罪，应认定其最后一次犯罪系犯罪中止，对其适用减轻处罚。虽然前几次犯罪已经既遂，但只要行为人在最后一次犯罪时彻底中止犯罪，仍能反映出其悔罪的态度，认定其构成犯罪中止，有利于减少社会危害，具有一定的积极意义。如果被告人夏红云在第一次或者其中的某次强奸犯罪中停止实施了强奸犯罪，但随后又继续针对其他被害人实施强奸犯罪，不应认定其构成犯罪中止，也不应对其适用减轻处罚。之前虽有中止行为，但之后仍实施了同样性质的犯罪，表明行为人主观上并没有彻底打消犯罪念头，行为人甚至有可能是在之前失败的犯罪基础上完善了犯罪技巧，因而能够再一次完成犯罪，这种情况下对其适用减轻处罚与中止犯的立法宗旨相悖，也不利于罪刑均衡。
第二，刑法中的放弃可能重复侵害行为理论对于我们理解多次犯罪的犯罪中止问题很有帮助。放弃可能重复侵害行为，是指犯罪分子使用本可以造成犯罪结果的工具，实施了足以发生其所追求的犯罪结果的行为，但是由于意志以外的原因使这种结果没有发生，犯罪分子根据主客观条件认为仍可以实施重复侵害，但基于某种原因自动放弃了重复侵害，因而使犯罪结果不再可能发生的情况。通说认为，此种情况即构成犯罪中止。之所以将放弃可能重复侵害行为认定为犯罪中止，目的在于鼓励犯罪分子心存善念，在尚未发生犯罪结果的前提下，主动放弃能够继续完成的犯罪，虽然犯罪分子之前实施的行为系出于意志以外的原因未达到犯罪既遂，法律依然对其停止下一步的犯罪行为予以充分地肯定。从实质上看，放弃可能重复侵害行为可以分为两个阶段，犯罪分子在第一阶段的行为实质是犯罪未遂，但在能够继续实施犯罪的条件下放弃了重复侵害的行为，刑法因而将其第二阶段的主动放弃行为连同第一阶段的未遂行为整体评价为犯罪中止。在多次犯的场合，犯罪分子要构成多次犯的犯罪中止，必须符合犯罪中止的相应构成条件，即自动性、有效性和彻底性。案例中，单独分析夏红云第二次抢劫犯罪，从形式上似已具备犯罪中止的条件，但其主观的犯罪意志并未打消，而是转而求其次地实施抢劫犯罪，并且在时隔不久又实施了入室强奸犯罪，证明其主观上并未彻底放弃犯罪，而是择机再行犯罪。完整意义上的多次犯的犯罪中止，必须是停止犯罪后不再实施犯罪，也就是说多次犯的犯罪中止仅存于最后一次犯罪中，其中止效力可及于之前已经实施的犯罪，体现为量刑时适用减轻处罚。在之前实施的犯罪中，未达到犯罪既遂的，认定为犯罪未遂比认定为犯罪中止更加合理。
第三，将多次犯中前次未完成的犯罪认定为犯罪未遂，有利于罪刑均衡，能够做到不枉不纵。犯罪未遂和犯罪中止都是法定从宽情节，比较犯罪未遂和犯罪中止的从宽情节，犯罪中止的从宽力度明显大于犯罪未遂。在多次犯的场合，如果行为人在前次的犯罪中构成未遂的，之后又实施既遂状态的犯罪，对其未遂次数的犯罪可酌情从轻处罚，落实到多次犯整体，可在多次犯的法定加重量刑档次内从轻处罚。多次犯如果构成中止犯，则必须减轻处罚，也就是减到该犯的一般情节中量刑，从宽处罚的力度非常明显。如果将中间一次的“中止”犯罪认定为犯罪中止，而行为人之后仍然继续实施相同性质的犯罪，无论是评价其主观恶性程度还是客观危害结果，都不适宜减轻处罚；但如果将其所谓“中止”行为评价为犯罪未遂，对其在多次犯的加重量刑档次内适当从轻处罚，则有利于达到罪刑之间的平衡。
作者：曹坚（上海市人民检察院) |
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