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作者：姜勇；江苏致达 律师事务所。 来源：在法言法 突破执行难  在全国法院力争“基本”解决执行难的关键时期，作为一名律师，究竟应该如何代理执行案件，值得深思。 执行案件，说难也不难，只要能够查找到被执行人的财产，依法采取评估、拍卖等处置措施，获得价款后，案件自然执结。 但是，不仅法官会遇到执行难，律师或者当事人更会遇到执行难。本文所要讲述的就是这些执行路上的九转十八弯的小道理；本系列文章以有关小案例进行说理与剖析。  目次 一、执行依据引起的执行难 二、执行程序引起的执行难 三、执行异议引起的执行难 四、律师如何代理执行案件  律师代理执行案件之初，需要首先对执行依据有充分的了解，并深入分析。律师如果对案情、证据、争议点等有更确切的理解，则能更清晰的掌握当事人的诉讼目的或者是执行目的，对后面的执行程序将有很大的助力。 （1）主体的恒定与变更 大部分案件判决书的主体都很明确，但是，也有少数案件存在各种各样的争议。一般而言，胜诉的原告作为权利人，败诉方作为义务人，那么，由原告申请执行是常见之举。但是，在有些案件尤其是三方或多方当事人的案件中，由谁申请执行并非是一个简单的判断。 案例A1：甲公司与乙公司股权转让纠纷一案，法院作出民事调解书：乙公司于调解书生效之日起十日内将其持有的某股权过户至丙公司（系甲公司关联公司）名下。请问：谁可以申请执行？ 根据规定，申请执行人可以是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。在案例中，乙公司的义务是将股权过户到丙公司名下，似乎与甲公司无关。但是，我们可以认为，乙公司履行股权过户是一种行为，其相对方是甲公司；乙公司所持股权又是执行标的，其权属应转移给丙公司；在两者竞合的情况下，乙公司与丙公司均有权申请执行。 笔者认为，如果丙公司未参加诉讼，由甲公司申请执行更为妥当；而且在此类案例中，往往存在互负义务的情形，在执行程序中可以更好的解决甲公司与乙公司的纠纷；如果由丙公司申请执行，万一乙公司提出有关实体抗辩，还必须将甲公司追加为当事人。 案例A2：丙公司股东甲提起股东代表诉讼，法院判令丙公司董事乙（系公司实际控制人）向丙公司返还款项100万元。请问：丙公司可否申请执行？ 基于维护公司利益的目的，股东代表公司诉讼胜诉后，继续代表公司申请执行是符合法律规定的。丙公司如果申请执行，当然可以受理；但是，作为被执行人乙可以通过各种方式使本次执行达不到甲的诉讼目的。因此，甲申请执行是恰当且无奈的选择。 案例A3：甲与乙合作开发房地产纠纷一案，判令：甲乙共同办理《规划许可证》的审批手续。请问：由谁申请执行？ 本案中，义务主体并不明确为某一方，应当结合具体案情、双方的争议焦点、有关查明事实予以确定。当然，在实践中，可能甲乙双方均存在违约情况，任何一方申请执行，对方都可以据此抗辩。 案例A4：甲与乙土地转让合同纠纷一案，合同约定，双方均不得将权利义务转让给第三方。判令：乙支付转让款若干。甲将债权转让给丙。 一般情况下，生效法律文书确定的权利人可以将其债权转让给第三人，由第三人直接申请执行；或者在执行过程中，由第三人向法院请求变更申请执行人。但是，我们也要注意，根据合同性质，在法律规定或者合同约定不能转让的情况下，当事人应予遵守。因此，本案中丙不能申请执行。此外，申请执行人不认可债权转让的，或者双方对是否转让完成产生争议的，不可直接变更。 代理执行案件中，往往会遇到变更、追加被执行人的情形。在此，我们要根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》予以判断。无论是申请执行人，还是被执行人，或者是被追加人，其代理律师均应根据法定程序对此予以请求或抗辩。笔者同时也建议，在诉讼环节即充分考虑追加的可行性，必要时直接诉讼追加更为有效。 （2）内容的明确与分歧 执行依据的内容不明确是最常见的问题。一方面，由于诉请的模糊或者不确定性，导致无法存在具体明确的主张；另一方面，在诉讼和执行环节的诸多因素也可能导致内容发生变化，造成难以执行的局面。江苏省高级人民法院《关于执行内容不明确如何执行有关问题的通知》对此有详细的条款。 案例B1：判令被告在本判决发生法律效力之日起10日内清偿本金1000万元及利息（自X年X月X日起至清偿日止按人民银行同期逾期贷款利率计付） 本案有两个不明确的地方，一是“清偿日”的概念，应采用文义解释，为实际清偿之日，非生效后的第10日；二是“逾期贷款利率”的问题，人民银行所规定逾期利率为基准利率上浮30%—50%，究竟是最低的30%还是最高的50%，此判项没有明确。但是，这不意味着执行依据不明确，在执行程序中，既可以要求审判机构对此作出说明，执行法官也可以根据双方的履行情况在30%—50%的范围内予以调整。如果判项没有明确利率标准，则属于执行依据的内容不明确。 案例B2：调解书约定：选矿厂及采挖出的矿石归属于原告。被告认为，“选矿厂及采挖出的矿石”没有明确，无法履行。 本案确实存在执行依据不明确的问题。但是，最大的问题是“归属于原告”究竟是确认之诉还是给付之诉？由于是调解书，法官没有指明。实际上，根据双方的协议和原告最初的诉请，可以确定是一个给付行为，即被告将矿石交付给原告。（本案为最高院案例，出现了两个选矿厂） 案例B3：调解书确认：被告结欠原告1.2亿元，由被告将其开发的房产以5000元每平米的价格抵偿给原告结清债务。被告认为，法院只能将相应房产裁定抵偿债务，不得扣划其银行存款。 应该说，被告将房产抵偿给原告是履行义务的一种方式，但是在其未履行的情况下，原告有权就欠款申请执行。需要注意的是，代理律师在草拟调解协议时，加上“如被告未履行房产抵偿义务，则原告有权要求被告全额还款”这样的条款更为有利。 此外，如何对判项存在两种以上的合理解释，双方当事人各执一词，又无法由审判机构释明，执行中也无法查明的，代理律师只能选择另诉解决争议。 （3）标的的数额与计算 代理律师至少需要掌握一定的数学知识，正确确定执行标的数额；尤其是对利息的计算一定要准确。 案例C1：民事调解书确定：乙于调解书生效后十日内向甲偿还100万元；如逾期未偿还，则乙另行向甲支付违约金20万元。甲申请执行，要求执行120万元加上迟延履行金。 根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条，调解书已经约定了违约责任的，则不再支持迟延履行金。当然，如果调解书载明迟延履行金的内容的，仍应执行。因此，在签订调解协议时，尤其要注意一方违约后是否存在迟延履行金的问题。 案例C2：生效判决确定：被告应支付利息至判决确定的给付之日。 所谓判决确定的给付之日，指的是判决生效之日起再加上履行期限。这也是计算一般债务利息的方式。当然，如果被告在该日之前已经足额给付了，那么，实际利息应当计算至给付之日，而不是拘泥于判项的内容。 案例C3：被执行人乙被法院裁定破产重新，债权人甲申报了债权，对该债权数额的确认一直在审理程序中；但直至重整计划批准后，法院才判决被执行人乙应归还甲本金及利息若干。被执行人乙认为，应按照重整计划确定的比例清偿，而非全额清偿。 本案例比较特殊，虽然生效判决确定的债权数额明确，但是由于被执行人重整计划被法院批准，债权人甲只能按照重整计划确定的同类债权的清偿比例受偿。 此外，如何计算迟延履行金也是申请执行的一大问题。代理律师应根据最高院的司法解释，逐笔、分段计算。 代理律师应知晓，执行程序的复杂性、循环性、可变性，存在较大的风险。任何一种执行措施的申请都应慎重对待。 （1）执行的期限与时效 应当注意，申请执行的时效为两年，自履行期间届满的次日起算；当然，该时效可以发生中止、中断。 案例D1：某案件于2015年6月1日判决：被告乙偿还原告甲借款100万元，被告丙承担连带责任；被告丙偿还后，有权向被告乙追偿。后甲未申请执行。2018年8月1日，丙偿还了100万元；8月2日，丙申请执行乙。乙认为丙的申请已经超过执行时效，应裁定不予执行。 我们要注意的是，虽然法律规定时效从履行期间届满后起算，但是，丙对乙的追偿权应从丙偿还之日起计算，不能生搬硬套判决主文。在判决主文中明确追偿权的，履行后直接申请执行，无需另诉。如果本案是甲申请执行且没有时效中断的情形，乙可以提出抗辩。 案例D2：民事调解书确定，自2008年4月1日起至2038年3月31日止，乙公司向甲每月支付人民币4万元。2015年10月，甲申请执行乙公司，要求乙公司给付所有款项1000余万元。 对于明确分期履行的款项，其中未到期的款项不得申请执行。比如，在抚养费的申请执行中，当事人只能就已经产生的部分申请执行；如果在执行程序中，又有部分到期，则可以纳入一并执行。 （2）履行的顺序与抗辩 在双务合同以及反诉等情形中，双方当事人的履行顺序尤其重要。此外，如果出现多个判决，内容互相交叉时，更要引起关注。 案例E1：民事调解书确定：原告、被告双方互相占用对方固定资产的处理：1、被告最迟于本调解书生效后的60个工作日内腾空并搬离现场，移交给原告；2、原告在本调解书生效后的40个工作日内将集装箱归还被告。 本案双方均负有义务，履行顺序就显得极为重要。如果确定同时履行的，双方都可以申请执行，另一方可以提出同时履行抗辩，此时执行法院会要求申请执行人履行或提存。在本案例中，看似双方的履行期限不同，但双方均违约债务到期情况下，仍然是同时履行的问题。只有“一方履行义务后X日内，另一方履行义务”类似的条款才存在先后履行问题。 案例E2：某民事判决：甲公司为债权人，丙公司对乙公司不能清偿的债务在4500万范围内承担赔偿责任。 一般情况，应先执行乙公司的财产，在穷尽执行措施后乙公司财产仍不能清偿债务情况下，可以对丙公司采取执行措施。但是，如果乙公司的财产已经处置完毕，剩余财产因存在法律上的障碍无法执行，则也属于不能清偿的范畴。也就是说，能否清偿并非以乙公司没有财产为条件。因此，代理律师无需机械理解所谓的赔偿责任的履行顺序。 案例E3：调解书确定：乙公司向甲公司支付工程款100万元，甲公司向乙公司交付工程资料。后甲公司将其债权转让给丙公司。丙公司申请执行后，乙公司以甲公司未交付工程资料作为抗辩。 《中华人民共和国合同法》第八十二条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”尽管申请执行人是丙公司，乙公司仍然有权根据调解书的内容提出相应抗辩。同时笔者认为，债务人的抗辩并非拒绝履行，而是提出顺延履行的请求。 （3）处置的方式与争议 法院对被执行人财产可以采取各种执行和处置措施，包括划拨、变价、拍卖、变卖、以物抵债、强制管理等。对于何种财产采取什么样的处置方式，以及具体如何处置有许多细节问题。 案例F1：在拍卖被执行人房屋过程中，承租人主张部分房屋系其改造、添附而成，不应纳入拍卖范围。 原则上，根据房地一体理念，房屋、土地、装饰装修及其他附属物应一并处置。如当事人对此无争议的，相关拍卖款可以纳入分配。如对是否添附、添附范围等不能确定的，宜另诉解决。 案例F2：执行中，法院将被执行人乙公司的经营权交由申请执行人甲公司强制管理；管理期间，亏损严重；乙公司主张甲公司对亏损进行赔偿。 强制管理是一个特殊的程序，法院应对其进行监督。在管理过程中，如果发生严重亏损，则申请执行人存在怠于履行管理义务，管理权应由法院收回。双方对亏损发生的实体争议应诉讼解决。在强制管理中，代理律师一定要有可行性计划和具体方案。 （4）和解的审慎与担保 代理律师应充分阅读并了解最高法院关于执行和解与执行担保的司法解释，防止执行中当事人所签订的协议不符合司法解释的规定，造成执行难。 案例G1：判决：1、乙公司向甲公司支付工程款300万元；2、丙公司对上述款项承担补充赔偿责任。执行中，甲公司与乙公司达成和解协议，仅要求乙公司支付200万元；甲公司继续申请执行丙公司100万元。 连带责任、共同还款责任、补充赔偿责任均不同。在补充赔偿责任中，只有主债务人不能清偿的情况下，相应主体才承担义务。因此，债权人对主债务人的和解与放弃，对补充赔偿主体发生法律效力。本案中，甲公司不得再要求丙公司还款。 案例G2：双方当事人达成执行和解协议，约定以第三人的房产抵债。申请执行人请求法院作出抵债裁定。 目前，司法解释不允许执行法院根据双方当事人的和解协议出具以物抵债裁定；更不应将第三人的房产裁定给申请执行人。在此，代理律师可以要求第三人提供执行担保，将房产抵押给申请执行人；今后可以通过拍卖担保财产的方式实现债权。 （5）其他的主张与保全 在执行程序中，有的事项必须通过另诉解决。此外，诉前、诉中、执前保全与执行保全的衔接、查封期限的衔接等问题需要引起关注。 案例H1：民事调解书确认：乙公司自本调解书生效之日起三十日内偿还甲公司借款2800万元，并以其工业园区厂区内的所属地上附着物抵偿上述借款。执行中，案外人管委会拆除了乙公司在该园区建设的部分围墙，并允许其他企业入驻建厂。 本案执行依据中确定的执行内容系交付特定物，特定物已经毁损或灭失，当事人对折价赔偿不能协商一致时，应当另诉解决。当然，如果被拆除的围墙为查封物，法院可以责令案外人恢复原状直至赔偿损失。 案例H2：甲公司将对乙公司的债权转让给丙公司，但双方尚未申请法院变更申请执行人。此时，谁应该申请续封？ 作为执行法院来说，只认可甲公司的申请。但是，丙公司接受债权后，在没有变更申请执行人的情况下，如何要求法院续封财产呢？代理律师实际上可以发函请求原债权人向法院提出相应的申请。 案例H3：申请执行人请求法院查封被执行人的土地使用权后，又请求法院采取执行措施，暂停该土地使用权的规划审批手续。被执行人认为，该措施限制了被执行人继续开发土地，导致土地被政府收回，申请执行人应赔偿损失。 财产保全和执行都是有限度的，既不能超越法律的规定，也不能想当然的进行。代理律师在考虑申请保全时，要注意被保全的财产的可操作性以及避免扩大被执行人的损失。 （6）程序的中止与终结 法院可以根据规定对执行案件采取中止、终结等措施。代理律师应注意不同程序的条件不同，密切关注程序问题。 案例I1：法院于2015年1月13日对涉案财产进行第三次拍卖并流拍，后法院裁定受理被执行人的破产案件，随后申请执行人请求裁定以物抵债。 根据企业破产法司法解释二第五条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。此时，执行法院不得再继续执行，即使裁定以物抵债也应撤销。作为代理律师，应提醒当事人及早申请以物抵债。 案例I2：法院作出不予执行公证债权文书的裁定后，申请执行人申请复议。法院裁定不予受理复议申请，终结执行。 要注意的是，仲裁案件、公正债权文书案件均有特别的程序要求。一旦被裁定不予执行等，代理律师应尽早另诉。 可以说，执行异议是执行程序中最复杂、最疑难、最耗费时间的问题。作为代理律师，如果遇到执行异议不会处理，很难相信能够彻底解决执行案件。 （1）异议的种类与程序 执行异议种类繁多，程序复杂。 案例J1：某执行案件裁定以物抵债后，已经终结执行。后被执行人对以物抵债裁定提出执行异议，法院不予受理或驳回了申请。 代理律师要注意下，除了执行异议、执行复议、执行异议之诉外，对于终结执行后所提出的异议，当事人可以进行申诉，请求上级法院予以执行监督。 案例J2：某刑事判决确认：继续追缴案涉房产，发还受害人。案外人认为该房产系其合法财产，提出执行异议。 律师们注意，针对刑事裁判涉财产部分的执行，最高院有专门的司法解释。在这种情况下，应先由刑事审判机构予以补正；如果无法补正的，则通过审判监督程序处理。当然，如果案外人针对的房产并非刑事判决中的财产，则通过执行异议解决；但是不适用于执行异议之诉。 案例J3：案外人提出：拍卖的案涉房屋为其与被执行人离婚协议约定的归属案外人的财产；此外，案外人对该房屋享有居住权。 按照一般的理解，本案属于案外人异议。但应当注意的是，案外人实际上提出了两个请求，前者属于对执行标的的异议，后者属于对执行行为的异议，在两者可以分别处理的情况下，法院应作为两个不同的异议案件处理。代理律师在提出异议或应对时，最好分开主张和答辩。 案例J4：执行中，被执行人的车辆评估为10万元，经拍卖后，成交价款为6万元。后本案判决书被依法撤销，需执行回转。被执行人提出，应由申请执行人返还10万元。法院认为，仅需返还6万元。 执行回转中返还的数额问题，并非具体的财产价值问题，而是执行到位的具体数额。当事人如认为损失了4万元，则损失部分应当向申请执行人另案主张。许多问题看似存在执行异议，实际上法院的做法是正确的。律师应深入探寻执行异议，看是否能够在法律上成立，否则只是徒劳。 总之，执行异议并非民事诉讼法225条和227条两个条文就能解决，在案情日益复杂的时代，应通过多种途径、多种程序解决执行问题，明晰异议的具体请求，寻求合理的抗辩思路，达到最终的执行目的。 （2）异议的驳回与诉讼 许多问题并非执行异议能够解决或处理的。律师们应当对异议的理由分门别类，必须通过诉讼解决的，不应纠缠于执行异议。 案例K1：被执行人主张，其在与申请执行人达成民事调解书前，就已经与申请人另行签订了《协议书》并履行了协议约定的全部款项，据此提出执行异议。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定：“……除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。”在生效法律文书作出前的事由，代理律师应提醒当事人通过再审等途径予以解决。 案例K2：执行中，案外人对执行依据即仲裁裁决书提出不予执行的申请，法院出具不予执行裁定后，当事人有何救济途径？ 应当注意，如果是当事人申请不予执行，则裁定后应重新达成仲裁协议进行仲裁，或者另行起诉。但是案外人提出的，当事人有申请复议的权利。 笔者把实践中异议事项应通过另行诉讼解决的案件分为十类：1、重复之诉，即产生了客观无法解决的情况必须重新诉讼；2、关联之诉，与本诉密切相关的事实和请求；3、确认之诉，对某些执行事项的进一步确认，如数额和范围；4、履行之诉，对履行、违约、质量问题的另诉；5、瑕疵之诉，对履行延迟、瑕疵产生的诉讼；6、派生之诉，因法院执行行为引发的新诉或者涉及第三人之诉；7、分配之诉，对分配方案不服的诉讼；8、追偿之诉，因执行产生的追偿权有时需要另诉。9、无效之诉，确认和解协议等无效的诉讼；10、撤销之诉，请求撤销和解协议等的诉讼。 （3）异议的再审与撤销 除了执行异议之外，对于案外人，还可能存在再审和第三人撤销之诉的问题，应注意各种诉讼的区别，防止超过诉讼时效。 案例L1：生效判决确定：申请执行人就被执行人名下的房产享有抵押优先受偿权。案外人认为，其于抵押前购买了该房产，要求停止执行。其执行异议被驳回后，又提起执行异议之诉。 由于案涉房产是生效裁判所确定的标的物，本案不属于典型的执行异议之诉；案外人的主张实际上是对生效裁判的否定，应当通过再审予以解决。因此，本案的执行异议之诉的结果是驳回起诉。 案例L2：执行过程中，被执行人将未查封的房产低价转让给案外人。申请执行人主张通过执行程序予以追回。 除了各种异议程序外，涉及到第三人问题，必须通过特别的诉讼予以解决。代位权诉讼、撤销权诉讼等是必由之路。本案中，依照《中华人民共和国合同法》第七十四条的规定，申请执行人可以通过撤销权诉讼，解决被执行人无偿转让、低价转让等问题。 案例L3：乙公司进入破产程序后，法院作出判决：案涉车辆为甲所有。甲申请执行后，法院认为，被执行人进入破产程序后，执行程序应中止，不再执行。甲拟提出执行异议。 虽然确认财产为申请执行人所有，但根据破产法的规定，财产所有人应通过破产法规定的程序行使财产的取回权，通过执行或者执行异议主张是徒劳的。 本文前面所称的执行难实际上是客观障碍或者法律障碍，而消极执行所引起的执行难是主观问题，也是大多数当事人最为关心的话题。在案多人少的情况下，即使合理配置执行资源、利用先进的执行技术、采取有效的执行方式，均不能解决消极执行的问题。如果严格依照法律、司法解释的规定，很多案件均存在拖延、懒散等情形。本篇不涉及主观不作为问题，而是探讨确实无奈的消极执行问题。 （1）协助的范围与对抗 法律存在缺口，执行存在漏洞。尤其是法院在执行过程中，遇到协助执行单位难以协助、无法协助的问题。 案例M1：甲公司与乙自然人采矿权纠纷一案，判决甲公司为乙办理采矿权过户审批手续。执行中，国土部门称自然人不能成为采矿权的主体，无法协助。乙要求追究国土部门的责任。 司法与行政发生冲突是常见的，但并不意味着法院的判决存在错误。在行政机关根据行政法规确实无法办理协助事项时，法院可以告知当事人无法执行，建议其另行起诉，不宜追究行政机关的责任。 案例M2：法院在查封某土地使用权时，未存在其他查封，并进行了首轮查封；后国土局书面告知法院该土地使用权已经被其他法院先行查封，法院未予理会。后法院以查封的土地使用权被国土局根据其他法院的裁定处置为由，追究其责任。 本案中，即使行政部门隐瞒事实，在办理查封手续时存在错误，但其以书面的方式告知了法院，应当认为法院知晓该查封为轮候查封，因此随后的处置不存在问题。真正的解决方式应当是在收到行政机关书面告知时进一步予以核实。当事人如果一味的追究行政机关责任，可能最终得不偿失。 （2）协调的可能与必然 执行协调指的是两个不同法院对同一执行事项发生争议，由共同上级法院予以协调。该争议虽然包含了当事人的争议，但背后存在不同法院之间的争议，仅仅通过执行异议等程序是无法解决的。 案例N1：甲法院查封了被执行人的房屋，乙法院查封了被执行人的土地使用权，查封时间为同一天，无法区分先后。甲法院拍卖被执行人房地产时，乙法院的申请执行人提出执行异议。 本案中，如果乙法院的申请执行人也同时申请乙法院拍卖该财产，则产生两个法院之间的冲突；而且，即使其执行异议成立，也不能解决两家法院究竟谁先查封的问题，只能请求执行协调。 （3）消极的监督与信访 要注意的是，执行中的监督和信访不仅可以向执行法院或者其上级法院提出，也可以向同级的人民检察院提出。具体案例不再列举。  |
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