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一、转包包括直接转包、肢解转包、视同转包（依法分包后未设立项目部、未派遣相应人员进行管理） 二、转包建设工程合同无效（违反法律强制性规定并损害社会公共利益） 三、发包人不能主张承包人与实际施工人签订的转包合同无效（合同的相对性） 四、工程转包情况下，发包人应当与承包人结算工程价款（合同相对性） 转包合同的无效不影响发包人与承包人签订的建设工程施工合同的效力 转包≠施工合同的转让 （合同的转让应当经合同相对方即发包人同意） 五、工程转包情况下，发包人与转包人按照实际施工人的资质等级据实结算工程价款（实质为承包人对其违反合同转包工程的违约行为以及转包违法行为，向发包人承担的民事责任） 六、工程转包情况下，转包人（承包人）可以主张工程款利息（法定孳息，跟随主物：工程款） 七、工程转包情况下，因发包方的原因导致停、窝工的，转包人（承包人）可以主张停、窝工损失。 八、工程转包情况下，转包人（承包人）可以主张工程价款的优先受偿。 九、工程转包情况下，转包人（承包人）不可向发包人主张管理费。同时，诉讼过程中，人民法院可对承包人因 非法转包而已经获取的管理费等收缴国库（任何人均不得因其不法行为而获益） 十、工程转包情况下，转包人（承包人）可以主张甩项工程配合费。 甩项工程：发包人将承包人总包范围内的部分分项工程另行分包给其他施工单位承建的工程。 十一、分包：专业工程分包及劳务作业分包 专业工程分包：总承包企业经建设单位认可后可以将承包工程中的专业工程分包给具有相应资质的专业承包企业。 劳务作业分包：总承包企业和专业承包企业都可以将承包工程中的劳务作业分包给具有相应资质的劳务分包企业。 十二、违法分包主要包括以下情形 1、分包商将承包的依法不能再分包的工程再分包的； 2、总承包企业将工程分包给不具备相应资质的企业的； 3、总承包企业将工程项目肢解后全部分包； 4、总承包企业分包工程没有《建设施工合同》的依据或未取得发包人同意；（不论接受分包的企业是否具有相应资质） 5、总承包企业将不应分包的工程内容分包；（主体工程不得分包，仅可分包专业工程和劳务作业分包） 合法分包： 1、总包单位将承包工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人同意； 2、专业工程分包人将其依法分包的专业工程中的劳务作业部分发包给具有劳务分包资质的企业完成，无须征得发包人和总包单位同意，不属于二次分包。
劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务，不能再行分包，个人不能成为劳务作业的承包人。 十三、劳务分包 劳务分包：即劳务作业分包，指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，主要包括木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线13种作业内容。 劳务作业只包人工，材料、施工机械等由劳务作业发包人提供。工程分包则包全部。 劳务分包不属于工程分包，工程分包仅指专业工程分包。 劳务作业承包人、劳务作业发包人（总承包人和专业工程承包人）、发包人的关系 1、在技术和施工现场管理上，劳务作业承包人应当接受劳务作业法波爱人的指导、监督和管理； 2、在工程质量上，劳务作业承包人按照劳务分包合同对劳务作业发包人负责；劳务作业发包人和劳务作业的承包人对分包工程的质量向发包人（建设单位）承担连带责任。如果劳务分包合同无效，劳务作业的承包人和劳务作业发包人按照各自过错分别承担工程质量责任，并就分包工程质量向发包人（建设单位）承担共同侵权的连带责任。 3、在安全生产方面，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产总负责。 对外责任上，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。 内部责任上，如果分包单位不服从总承包单位管理导致安全事故的，由分包单位负主责；总包单位依法分包工程，且分包合同中明确了各自安全生产的权利的，分包单位人员发生安全事故，依据分包合同确定双方责任，分包合同无效的，由总包单位负责。 十四、劳务分包与工程分包的区别 1、主体。工程分包发生在总包和专业承包人之间，劳务分包发生在总包或专业承包人与劳务分包人之间。 2、对象。工程分包的对象为工程，是承包合同中建设工程的全部；劳务分包的对象是工程施工中涉及人的劳务部分。 3、合同效力。工程分包未取得发包人同意则无效。劳务分包为合法行为，不须总包人同意。 4、法律后果。工程分包的双方对因此造成的质量或其他问题对发包人负连带赔偿责任；劳务分包双方按劳务分包合同承担责任，不需要连带。 十五、没有劳务作业资质的施工单位签订的劳务分包合同无效 承包人没有承揽建设工程的资质，但具有劳务分包资质的，应当认定涉案建筑劳务分包合同有效。 区分施工分包合同与劳务分包合同的角度： 1、承包项目的范围：木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线13种为劳务分包的内容，劳务分包企业一般仅具有其中的一种或几种资质，施工承包则是整套工序。 2、承包的内容：如果约定包工包料，一般为施工分包合同。劳务分包指提供劳务并获取劳动报酬。如果合同约定或者实际履行中代购少量材料，不影响认定为劳务分包合同。 十六、总包是个人的，其与分包人订立的分包合同无效。 十七、分包合同约定支付分包工程款以建设单位对总包单位付款为前提的，该约定是否有效？ 1、若为合法分包，则约定有效。分包人对总包人享有附条件的请求权。总包人对建设单位未就分包工程向其付款的事实负有举证责任。若举证不能，则总包人应向分包人支付分包工程款。若总包人怠于行使对发包人的已到期工程款债权的，分包人可以提起代位诉讼。 2、若为违法分包，则分包合同无效，该条约定无效。分包工程质量经验收合格的，分包人可选择一下两种方式索要分包工程款： （1）根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第2条：合同无效但经验收合格的，可以参照合同约定支付工程款。 （2）根据最高院关于审理建设工程施工合同司法解释第26条第2款：分包人作为实际施工人可以直接向发包人主张在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。 十八、分包人承包的部分建设工程在整体工程之前完工，其能否在工程整体竣工之前主张工程价款？ 如果发包人同意承包人分包的，分包人自通过单项工程验收之日享有工程价款求偿权。但质量保修期仍应从整体工程竣工之日起算。 如果分包未经发包人同意的，合同相对性，发包人只负有按照合同约定支付工程价款的义务。 十九、劳务分包合同的承包人不能直接向发包人追索工程款 劳务作业分包不属于建设工程分包。因此劳务作业分包的承包人不属于建设工程司法解释第26条规定的“实际施工人”，不能直接向发包人追索劳务报酬。如果劳务分包合同有仲裁条款，只能依据该约定提请仲裁。 二十、指定分包工程系各方自愿，其法律责任由承包人和分包人承担，不宜加重发包人的责任 二十一、内部承包与转包 内部承包：建设单位在承接工程后，与其内部承包人签订内部承包合同，由内部承包人自负盈亏、自担风险地完成施工内容。 二十二、母、子公司之间的分包合同 国有“五大”建筑集团：中国中铁、中国铁建、中交集团、中国建筑、中国水利水电。 总公司、二级子公司揽活，三级子公司干活，这种应定性为特殊的内部组织管理关系，不宜定性为分包或者转包。 二十三、在转包合同、违法分包合同等多分合同并存的情况下，分包合同无效不影响转包合同的效力。 二十四、分包合同无效，双方自行达成的结算协议有效。 |
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