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律师知法吗？论证是一种责任吗？ 吟安一个字，捻断数茎须。谁解其中味，都云作者痴。心心念念，琢琢磨磨，作者每天都在思考，都在对要件诉讼九步法赋予新的内涵和步骤。一般的读者会觉得作者反反复复都是这些东西。细心的读者可能会发现其中不同的思考。 以下就是作者最新琢磨的版本，细心的读者可以揣摩一二。 要件诉讼九步法： 1、发现案件事实 2、寻找法律依据 3、划分证明责任 4、整理要件事实 5、证明要件事实 6、论证要件事实 7、分析诉讼争点 8、科学制定方案 9、精准实施方案 看似稀疏平常的六九五十四个字，却把民事实体法、民事诉讼法和证据法的相关知识串联了起来，把律师代理案件的具体思路标准化、结构化的展现了出来。另外，作者创造性提出的论证责任的概念，为律师发挥其自身价值提供了理论上的空间，至此，要件诉讼九步法的理论架构工作也基本完成。请听作者一一道来。 一、发现案件事实 以往的版本描述中，突出了律师作为法学家的作用，强调对生活事实赋予法律意义。但是，在代理案件之初，律师更为重要的角色可能是发现和构建案件事实，也就是侦探家的角色。兼听则明、偏信则暗，但律师在此阶段只能依凭当事人一方的证据和陈述，所以律师必须审慎客观，借助一般社会经验和职业敏感去构建合理的故事版本，尽量避免事实不清带来的职业风险。 不能把高楼大厦建立在沙子之上，扎实而准确的事实调查是律师开展后续工作的基础。 二、寻找法律依据 初步明了事实之后，法律并不是自动呈现的，而是要经过艰苦的找法过程。去哪里找法，涉及法的渊源理论？怎么去找，涉及到法律关系方法和请求权基础方法。是否找到妥当的法律，涉及解释学的理论。 传统的法学方法论侧重了对法律的查找。对于民事生活来讲，有效的法律行为也能作为当事人之间的权源，尤其是涉及合同纠纷的场合。所以，这里的法律依据包括了制定法、习惯法和法律行为。 三、划分证明责任 没有请求就没有抗辩，有什么样的请求才有什么样的抗辩。基于支持请求的法律依据，可以寻找到相应的抗辩，也就是请求与反对的规范群。基于证明责任的分析，明白自己需要证立什么样的三段论，对方反对需要证立什么样的三段论。 四、整理要件事实 根据需要证立的三段论，把相应的大前提分解成构成要件，然后根据构成要件逐一检索比对本案的事实，看是否能够完全妥当地归入。 这一步的目的不是实现最终地归入，而是通过归入的尝试，明确证明的重点，发现归入的缝隙、论证的难点，从而通过后面的证明和论证予以填补。 五、证明要件事实 根据证据裁判主义，裁判事实需要证据予以证明。这一步就是围绕要件事实收集、整理证据，确保请求权要件事实能够通过证据证明，达到高度盖然性的要求。 六、论证要件事实 法律适用一般有三个核心问题： 1、事实得到证明了吗？ 2、事实是否充分满足了法律适用的条件？ 3、衡量法的体系，是否选择了合适的法律？ 对于第一个问题一般认为是事实问题，由当事人主张和提供证据，法官进行判断。 对于后两个问题，按照教科书的说法，法律的解释和适用一直是法官的专利，法学方法论也多以法官为视角。传统的民事诉讼理论也把事实和法律的二元划分作为理所当然。当事人只负责提供事实，法官知法，法官会根据你的事实进行法律的适用。然而这种截然的区分，也有不甚妥帖的地方。 首先，是处分主义和诉讼标的的理论，法官尊重原告对本案事实所选择的法律关系，如果当事人不知法，这种选择又有什么意义呢？正当性在那里？是不是应该回归到家父主义的慈爱中，由法官来帮助当事人选择有利的法条？ 其次，是律师作用的发挥。律师作为一个庞大的职业群体，在保障当事人利益的民事诉讼中发挥着日益重要的作用，那么他们的作用仅仅是依附于不知法的当事人吗？显然，律师知法，而且律师在法律适用中发挥着不可低估的作用。那么理论架构上就需要为律师留下独特的空间，那就是论证责任。 事实和法律二元划分的意义在于，对于事实，当事人有义务提出事实主张和提出证据，法官受到当事人主张和证据的约束。对于法律，当事人提出的意见不具有约束力。但是，不具有约束力不代表不需要提出。 在当事人主义和方法论的框架下，不考虑法官的其他判决动机，仅从法律论证的维度分析，提出法律方案的一方不仅要证明该事实，还要对该事实的法律适用进行论证。论证的越充分，当事人胜诉的可能性越大。无疑，这种论证的责任归到了律师身上。法官可以诉诸权威，根据法律判决如下云云，至于如何根据的，则不予说明。律师只能诉诸理性，诉诸论证。也就是对于事实，律师是帮助当事人穷尽证明资源，努力证明事实。对于法律，律师需要结合事实对其选择的法律作出充分有效地论证，这种充分有效是以职业共同体的可检验性和可接受性为标准的。如果律师不能对其法律方案进行论证，很难说他是勤勉尽责的。在日益增强裁判文书说理性背景下，律师的法律论证虽然不能拘束法官，但是却会有效地制约法官的自由裁量权。并且，在日后成为上诉和再审的依据。 举例来讲，在一起房屋买卖纠纷中，原告在10天内对卖方的要约做出了承诺，被告主张要约失效；原告主张10天属于合理期限内作出的承诺。那么，原告律师就不能仅仅只是证明10天作出了承诺，是否合理期间由法官自由裁量，律师还要结合房屋的价值、原告的支付能力、被告和原告的关系以至于了解原告交易谨慎的性格等因素，充分论证10天是个合理的期限。 这就是论证要件事实的主要理由。 七、分析诉讼争点 原告和被告相爱相杀，一方请求必得考虑对方的抗辩，另一方的抗辩必得考虑一方的请求，结果取决于双方的对抗和博弈。 对于原告的请求，被告可以有如下的对抗： 1、提出反证，否认对方的请求事实。 2、提出反论，否认对方事实和法律的连接，也就是对方的事实不应当得出对方的法律适用意见。 3、提出新的事实，进行抗辩主张。 这一步就是要假设站在被告的立场进行自我审查，及早准备应对。 八、科学制定方案 寻找支持找到的可能为多个请求权基础，多个诉讼方案。律师需要逐一进行上述的分析，从多个方案中选择最能实现当事人利益的方案。 律师的价值就是帮助当事人以最小的成本实现最大的利益，也就是 最优方案 = 最大利益的方案 = 主张利益×胜诉可能性×实现可能性－诉讼成本 九、精准实施方案 以前的版本将文书写作和诉讼活动分开，主要是想凸显法律写作在法律适用中的重要作用。但是，文书和诉讼活动本是一个整体，对于诉讼方案的实施来讲，是互动和不可偏废的。所以，我们把两者整合起来，统一于诉讼程序的整体框架讲述文书和庭审的运用策略。 1、将前述的要件事实分析结果按照诉讼策略以法律文书的形式进行加工和整理。 2、围绕要件事实分析表，结合诉讼程序进展，认真准确地分析争点，研讨确定我方的进攻或防守策略，实现我方主张。 在和出版社的沟通过程中，建议书名不叫《要件诉讼九步法》，因为已经有了一部非常有名的《要件审判九步法》。律师版要件方法的构思过程中，本来也没有刻意安排成九步的意思，只是整理下来，正好九步，所以取名《要件诉讼九步法》。后来，也取过别的说法，但总是感觉不如要件诉讼九步法妥帖和亲切，所以该方法我还是称为“要件诉讼九步法”，只是将来的书名可能不叫这个名字。 最后，还要像仙逝的邹碧华法官致以崇高的敬意，不是他的著作，我不会有东施效颦的想法，想要整合相关理论，提出一套律师的适用方法，这一开始，便欲罢不能，以至于今。 附：IRAA案件分析框架 |
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