律师实务有感——读邹碧华法官的《要件审判九步法》

之前律所的一名资深律师向我们青年律师推荐此书时，开始并没有引起我太大的注意，但是那位律师在介绍此书时说到的一句话：“每当翻阅此书时，都感受到一种勃勃的生机。”这个说法引起了我的好奇心，便购买了此书加以研读。在翻阅此书的时候，我开始不停地回忆起大学时老师所授的法理学课程，因为在此书中法理和实务如此明晰的结合在一起，这是我以前从未想到的。虽然本书写就的初意是作为法官的参考，但无论从哪个篇章来看，对律师执业都是颇有参考意义的。在此，结合我自身的专业方向，对本书的“九步法”介绍如下：

第一步，固定诉讼请求。对于律师而言，诉讼请求的固定也是相当重要的，并且值得赋予第一位的重视程度。不同的诉讼请求，对应的请求权规范不同，从而具有“不同的权利内容，构成要件，举证责任，诉讼时效”，对于当事人的权利有着决定性的影响。我认识一位律师同事，他在立案的时候未考虑周全，造成后续的权利主张出现了严重困难，当然悔之已晚。

请求权的类型较多，在本书第56-59页有着详细的表述，如果进行大致分类，在民事权利上，可以划分为支配权、请求权、形成权与抗辩权。个人觉得划分为确认之诉、形成之诉以及变更之诉更好划分一些，因为有时候支配权和请求权实在很难区分。确定权利请求比较省力的办法是参照最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》来确定。

第二步是确定权利请求基础规范。法律规范一般都由构成要件和法律后果组成。如何确定权利请求相应的基础规范，这是一个技术性问题。首先，确定基本的权利类型，是物权、债权、知识产权、抑或是人身权或身份权。其次，确定当事人的诉讼类型。一般情况下，确认之诉和形成之诉的基础规范相对较少，邹法官在本书的第71和72页也做了相应的表格归类，有利于我们寻找。再次，根据当事人的诉讼类型来确认可能的权利类型。例如，当事人请求损害赔偿，民法上能够据以支持损害赔偿请求权的权利类型有八类，请见第76页。复次，根据当事人提出的权利类型的指引，寻找到可能的法律条文。

第三步是确定抗辩权基础规范。抗辩权不同于否定，它是针对原告的诉讼请求提出的一切得以阻止、妨碍、减弱、消灭权利请求人的法律效果。譬如，在知识产权侵权诉讼中，被告可以引述著作权法第二十二条下的理由作为抗辩理由，例如，这是某某元首在公共集会上发表的讲话，经由报纸、期刊、广播电台、电视台刊登。或者，在专利权侵权诉讼中，被告可以提出：虽然我使用的是专利产品，但这是我从专利权人合法购买过来的。

应当看到，在抗辩上不仅有实体法律规范的抗辩，也有程序法律规范的抗辩，只要从法律规范上有阻止、妨碍、减弱、消灭权利请求人诉讼主张的效果，都可以使用，并且多重使用，譬如表格三种中商标侵权的抗辩的诉权抗辩和三年未使用抗辩完全可以同时使用。另外今年新颁布的民事诉讼法解释对整个民事诉讼法体系进行了较大的调整，有些问题也需要注意，譬如在侵害信息网络传播权的案例中，管辖地扩展到“侵权结果发生地包含被侵权人住所地”（新民事诉讼解释第二十五条），这对原告是相当有利的，相对的，被告再主张管辖权抗辩的意义不大。当然，出于拖延诉讼时间的考虑另计。

第四步是基础规范构成要件分析。传统所述的“谁主张，谁举证”大意即是此：在前面所述的第二步以及第三步分析了相应的请求权和抗辩权基础规范后，权利请求人和抗辩人需要根据相应的基础规范提出相应的要件事实，该要件事实需要有证据支持。但是这种举证责任不是单纯地要求提出主张的当事人举证。罗马法上有一句著名法谚“肯定者承担举证责任，否定者不承担举证责任”，通俗点来说，让一个人证明没做什么事情是很困难的，让一个人证明做过什么事情是比较容易的。知识产权的侵权行为一般是积极性行为，但在知识产权合同中，例如被告的违约行为是未转让技术材料，让原告举证一直未收到技术材料是很困难的，所以从举证责任来说，应该由承担转让技术材料这一义务的一方承担。

以及，在很多法官和律师耳熟能详的“争点整理”当中，它应当以分析基础规范包含的要件事实为基础单位。譬如，在某一知识产权侵权案例中，如果将“某某权利要求技术特征是否等同”、“证人某某的证言是否真实”等十多个争点，过于琐碎，其实有的要件事实中必须有几个条件同时满足，如果其中一个条件不满足，即使其他的条件出现争点，甚至是当事人认为很重要的争点，其实就没有必要再去争论了。

譬如在一个商标侵权案件中，原告说，被告你侵我权了，你看我这里中国注册的商标，还有注册的企业名称，有之前工商查处的材料，里面说明有侵权产品，还有，我有美国的注册商标的官方授权的，要求停止侵权，消除影响。被告说，原先不知道商标侵权，行政处罚后才知道，也没有销售了，我自己原先有注册商标，只是后来被无效了。那么原告请求权的基础规范可以看上表，主要的基础规范是商标法第五十七条第二款“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；”

在实践中，存在着对举证期限的争议，比如在上面的商标侵权案例，如果原告在A、B和C的构成要件都成功进行了证明，被告在证据交换的时候，并没有提出任何答辩和事实主张，然后在开庭的时候忽然对法官说，这个案子原告没有道理，因为之前提交的证据不一致，后续的完全不成立，法官仔细一看果真，原告说我可以举证解释，被告说不行，举证期限已经过了。在这种案例上，原告是有权再次举证的，这是因为被告提出了一个新的事实主张。新的民事诉讼法解释也注意到了这一点，在第九十九中就提出了举证期限届满了以后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。

第五步是诉讼主张的检索，按照请求权或者抗辩权的基础规范构成要件，及时审查原因事实。比如在一个商标侵权案例中，原告的企业在1999年注册了两个商标，一个是中文商标A，30类的商标，商品项目为“咖啡、茶、糖浆、蛋糕面粉、面条、米乐、豆浆、含淀粉食品油脂面团、冰淇淋、各种调味酱”，一个也是中文商标A, 是42类商标，商品项目为“餐馆、快餐馆、咖啡馆、备办宴席、鸡尾酒会服务、餐馆、自助餐馆”，而被告可以提出的抗辩是，原告注册的公司注册了1999年的商标，而原告到2003年才受让该商标，而被告其实在2000年就开始使用相似的商标B,而且2003年已经正式注册了该商标B, 商品项目为35类，“广告、广告设计、广告策划、饭店管理”， 而且被告生产的产品是蛋糕、面包，所以和原告的商品项目是不相类似的。

在上面这个案例中，原告和被告提出的并非是基础规范的构成要件，而是实实在在的诉讼主张，而这些诉讼主张和构成要件也是相吻合的，像原告提出的两个商标，这就是商标侵权的构成要件“有合法注册的商标”，当然其他构成要件也有相应的事实主张。而被告提出的其实是“否定性主张”，即认为原告的商标和被告的产品不相类似。而站在原告律师的角度来看，他可以依据的还是那两个在1999年就注册的商标，还是要针对被告提出的否定性主张进一步提出自己的事实主张，来证明涉案商标的注册商品和被告的商品是相类似的。

第六步是争点整理。争点整理是一个技术活，本书写到了争点不能整理地太大，也不能整理地太小，最好是以构成要件为单位作为争点。邹法官在本书当中已经描述地非常详细，在这里就不赘述了。不过作为律师，应该如何处理呢。其实在原告和被告律师刚刚接触案件的时候，可以就了解的情况，对原告和被告可能提出的诉讼主张，做一个大致的预测，然后为后续的法庭做准备。

第七步是要件事实证明。在争点整理出来以后，法官组织当事人举证、质证，然后对各要件的举证责任进行分配。在要件事实上，当事人应该穷尽一切办法，除了传统的书证、物证以外，还要尽力争取证人出庭作证。事实上，这不仅对当事人有利，也是法庭愿意看到的。因为书证和物证虽然很具有客观性，但是说实话，都是比较生硬的存在，而证人的出庭，即使是有利害关系的证人，如果使用比较好的盘问技巧，特别是在多名证人的情况下，使用隔离质证的方法，会使法官得到比较生动并且深刻的印象。

而且在邹法官和其他有思想有影响力的实务法学先驱的影响下，法官在审理过程中，已经逐步地采用了比较科学的方法，也就是说，在审判的过程中也会进行部分的心证公开，律师应该针对争点，积极地和法官、仲裁员沟通。

第八步是事实认定，在当事人举证质证完成以后，出现的无非是三种情形，详细请见本书的第141页，一般来讲，其中在第三种情形下，其实也是最普遍的情形，原被告的事实主张都无法支持的情况，就要根据举证责任来确定谁承担不利的诉讼结果。在实务中，这也是对当事人影响非常直观的部分。除了在证据规定中和相关法律法规中提到的一些特殊规定，

第九步是要件归入，作出裁判。针对原告的诉讼请求和基础规范，其要件是否满足，被告的抗辩和基础规范，其要件是否得到满足，再结合举证责任的处理，法官可以作出相应的裁判，律师一般在庭审结束以后，根据在庭上交锋的争点以及其要件是否得到了己方有利的满足，也大概可以得出自己的裁判结论，并提早做好和当事人沟通的准备。如果在未胜诉的情形下，也不能说完全一无所获，这一点我认为清代的李鸿章是一个典范，老爷子在那样的时代，甲午战争其一手打造的北洋水师全军覆没（原因是朝廷和其他大臣配合极差），但是其仍然代表清朝去做好后期的沟通的工作，包括对日谈判。这种态度，比一直龟缩不出的那些“清流”和整个清朝朝廷，实在要强太多。

该书的作者邹法官已经于2014年去世，其严谨的工作态度和踏实的改革精神受到了广大法律学界的推崇。古人有云，日拱一卒，功不唐捐。作为后辈的律师，现在不能有多大的贡献，但是至少可以日拱一卒，从每一个细小的方面着手提高自己的职业水平和法律素养，谨以此文为念。