|
目 录 一、分离模式既有的解释与解决方案 （一）分离模式既有解释方案存在的问题 （二）其他担保模式及其缺陷 二、网络借贷的本质与附担保公司债信托 三、附担保公司债信托存在的问题及解释 （一）附担保公司债信托的基本结构 （二）附担保公司债信托在我国法下面临的困境及解释 四、结论 【摘要】网络借贷中债权与担保权的分离模式，是一对多借贷中基于提高效率和减少成本而产生的刚性需求，目前对该模式的理论解释均有不足。基于网络借贷发行证券融资的本质特征，最妥当的解释方案应为附担保公司债信托模式，但立法论上还需完善信托登记制度与担保物权登记制度以保证附担保公司债信托模式在网络借贷中发挥作用。解释论上，对于分离模式的处理，暂可基于实质公正立场并参照《担保法解释》第59条的法理使出借人享有担保权。 【关键词】P2P 抵押权代理 附担保公司债信托 信托登记
“根据投资者可能获得回报的形式，众筹大致可以分为两类——赞助性众筹和投资性众筹，后者又包括债务型和股权型”。依此分类，所谓的P2P即为投资性众筹中的债务型众筹，也就是通常所谓的网络借贷。针对P2P中担保存在的诸多疑难问题已经有实务界人士做出了全面的阐述。但目前关于网络借贷中担保的阐述多是在债权人与债务人、担保人与担保权人一一对应的情形下。而在网络借贷业务中，同一借款人就同一项目向不同的出借人借贷融资时，往往以单一的担保物向上述多个债权提供担保，由此衍生出新的业务模式：即债权人非名义上的担保权人，“线上由出借人与借款人签订真实的网络借款合同，出借人、借款人与平台协议约定，由平台指定第三人代替出借人办理抵押权”。换言之，在“多对一借款中，借款人提供的抵押物往往登记在平台员工名下，出现债权人与抵押权人分离现象，债权人主张抵押权的，能否成立？” 出现上述业务模式源于以下两个原因：第一，出借人分散全国各地，其通过网络借贷平台才得以与借款人发生联系，如若每笔借款都要求借款人与出借人办理抵押登记或者交付质物，这既不可能也不合理，势必影响交易效率。第二，在出借人将债权转让时，债权所附的担保权每次都要随之转让，非常不便。为平衡为债务增信的功能性与提高交易效率降低交易成本，P2P网络借贷平台采取上述交易模式。本文以下将此种交易模式简称为分离模式。 从现行法律尤其是担保法制考量，上述债权与担保权分离交易模式面临诸多疑问，如债权人的担保权没有经过法定的公示，其是否享有以登记生效为要件的担保权？因第三人实际并非债权人，但却有担保权，以第三人名义保有的担保权是物权法和担保法意义上的担保权吗？如果第三人实现担保权的法律结果归属债权人，那么在教义学和解释论上要如何实现和解释？因债权人并非公示所显示的担保权人，债务人以此抗辩担保权不存在、未设立时是否应予支持？如此种种，均需要在法律框架下进行回应与解释。 一、分离模式既有的解释与解决方案 （一）分离模式既有解释方案存在的问题 实务界人士针对担保权人与债权人不一致的分离情形，提出了解决方案，比如在抵押权时，将这种情形称之为“抵押权代理”，“此种担保情况是网络贷款现实的迫切需要，全部认定无效，实不利于债权人利益的保护，所以，应在全面了解案情的基础上深入分析。若没有非法集资的问题，也非由于出借人、借款人、担保人（担保人非借款人时）、第三人（出借人担保代理人）等方面出现欺诈，侵犯第三方利益或社会、集体利益等情况，或未违反法律法规的效力性强制规定时，应从契约自由、契约正义、债权保护的角度综合分析，不宜简单认定无效。”持相同观点的也认为，“平台员工实际上系受托享有抵押权的，如果债权人能够提供相关委托协议，应认定债权人与抵押权人系同一主体，债权人可以主张抵押权。”即根据证据来判断是否存在所谓的抵押权代理情形，如果能够证明确实债权人为实际抵押权人，则债权人可以主张抵押权。司法实践中也有从代理角度和综合证据来认定债权人享有担保。 上述解决方案没有拘泥于担保物权附随性的理论而认为债权人不能享有抵押权，而是从契约正义、实质正义的角度，结合证据规则来具体判断，力图保护债权人并对该种模式做出合理解释。但是笔者以为，尽管上述方案一定程度上能够解决在网络借贷中所出现的担保权与债权相分离的情形，但是此种解决方案仍面临以下问题。 第一，债权人的担保权是否真正存在并有效。根据《物权法》第187条的规定，不动产抵押权的成立需要以登记为要件，未经登记，尽管抵押合同可以生效，但是抵押权未成立。由此，上述解释方案无论如何也无法解释，未经登记，债权人为何享有不动产抵押权以及其他以登记为生效要件的担保权？无须登记即可享有物权的，只有《物权法》第28、29、30条所规定的非基于法律行为的物权变动，但是上述分离情形并非如此。因此，依登记生效而产生的担保物权，债权人实际并不享有，代理说没有解释债权人为何可以享有担保权。 那么，是否存在着尽管未经登记，但担保人却仍然负有担保责任的可能？由此便可保护债权人的担保权益。此问题实际上涉及担保权未经登记时，担保人的责任性质及范围问题。对此问题，司法实践存在不同的观点，一种观点认为担保人承担违约责任，另一种观点认为担保人应承担担保责任。如若按照第二种观点，则即便担保权未经登记，担保人仍应承担担保责任，那么在前述P2P网络借贷中，出借人即便只与借款人签订担保合同而未进行担保权的登记，出借人依然可以主张担保责任。但是通说以为，就未经登记的担保权，担保权人享有是登记请求权，债权人诉请担保人承担的也只是违约责任，非担保责任。因而此种路径无法走通。 第二，在未经登记即可产生担保权的动产抵押权的场合，也同样面临着问题。此时若言“抵押权代理”似乎并不合适，因为债权人本身基于担保合同即可产生抵押权，而如果第三人名下又登记了动产抵押权，则此时存在两个抵押权，相当于是一个名义抵押权，一个实际抵押权，此与代理法理不符。此时似应解释为在债权人获得动产抵押权后，将其抵押权“委托”第三人保有，即债权人是设立了以自己为委托人，以第三人为受托人，自己为受益人，动产抵押权为信托财产的自益信托，债权人是因为处于信托受益人的角色才得以享有“抵押权”。但是即便此处可以以自益信托的法理来解释，也不免面临着这样的问题，即根据我国《信托法》第10条的规定，信托财产需登记，采公示生效主义，而此时的登记并不是信托财产的登记，而是基于第三人与担保人之间的虚构产生债权的合同而产生（以下详述），与信托法理无关。 第三，因上述模式面临着担保权与债权分离，因而为确保担保权与债权人的同一性以及第三人担保权的登记，往往会出现与债权人的债权相配套的另一个“债权”，即虚构另外一份产生债权的合同，以此实现担保权附随债权，配合将担保权登记在第三人名下。这样的情形对债权人而言，面临着更多的风险，一方面“假债权人”可以与债务人恶意串通，实现担保权，使真正债权人的担保权落空，另一方面一旦债务人披露该份虚构债权的合同，则可能面临着此份虚构债权的合同无效而致使附随的担保合同无效的问题，给债权人造成诸多风险。 因而，以实质公正为立场的方案在债权人、债务人、受托持有担保权之人均承认实际交易模式，并有相关委托协议、借款协议的佐证，担保财产未被进行其他处分之时，可认定债权人享有担保权。但是该方案在理论上面临着无法解释的问题，同时因担保权始终并未登记在债权人名下，为债务人恶意逃避债务留下空间。 （二）其他担保模式及其缺陷 为解决上述分离模式的困境，实务中又出现另外两种模式。 第一，“保证+反担保模式”。在笔者所见的一些P2P、P2C的借贷平台上，所谓有担保的产品，实际并不是出借人享有担保权，而是采用的是“连带保证+反担保模式”，也即由第三方担保公司为出借人的债权提供连带责任保证，借款人即债务人也提供抵押，但是抵押权登记在担保公司名下，实际是为担保公司的追偿权提供反担保，即“求偿抵押”，主债务人以其财产作抵押，确保第三人求偿权实现的一种反担保方式。这样的方式避免了多次为债权人登记的不便与不可能，也使得债权人间接获得物的担保，此与实务中的集合资金信托计划原理相同，受托人将信托资金以贷款方式运用，借款人对受托人提供抵押等担保，“虽不能说委托人=受益人是债权人，亦不能说担保是对受益权的担保，但最终受托人实现担保也是为了使受益人之收益权得到实现”。 这样的模式对于债权人而言，毕竟直接意义上只有人保即保证的存在，而现在网络借贷平台参差不齐，很难确保第三方担保机构的偿债能力，若第三方担保公司仅仅是平台所涉的空壳公司，则根本无法实现对债权的担保，近年来为P2P平台项目提供担保的担保公司跑路的亦不在少数，在缺少对担保进行监督的情况下，平台公司与借贷平台恶意串通解除担保，则会使债权人的债权最终落空。 第二，“债权转让模式”。在上述分离模式下，担保权人与债权人并不一致，因而在出借人的债权无法获得兑付时，出借人再与第三人（即持有担保权之人）签订债权转让合同，将其所拥有的债权让与该第三人，由第三人将实现担保后的权益再分配给债权人，如此，该第三人就同时享有了债权和担保权。该种模式看似解决了分离问题，但是面临的问题是，在同时存在前述虚构债权的合同与债权转让合同时，担保权究竟所依附的是两份合同产生的债权的哪一个，如若担保权依附于最初的虚构债权合同，则无需债权转让则可能能够实现担保权，若依附债权转让合同，则转让的债权最初就并不附有担保权，如何实现担保权人与担保权人的同一？ 综上，目前实务界提出的通过证据来认定债权人享有担保权，并不能在教义学上获得妥当的解释。实务中的保“保证+反担保模式”风险较低的选择，“债权转让模式”则面临更多风险。 二、网络借贷的本质与附担保公司债信托 那么，此种分离模式是否有更好的解释与解决方案？笔者以为，欲解决这一问题，还要从网络借贷的本质出发。 本质上，在P2P中，“中介公司更类似于证券经济商，项目发起人实际为（广义）证券发起人，项目投资者为（广义）证券的投资者”，也即“我们可以在学理上将网络借贷经营活动看作投资合同的证券发行行为”。“即使是典型的P2P网贷模式，在理论上也构成了向公众发行证券。” 因而，对于P2P网络借贷平台而言，一对多项目中尤其借款人为法人或其组织时，此种情形实际上是民商事主体发行债券进行融资的行为，是融资两种方式（权益型融资与负债型融资）中的负债型融资。而在公司发行证券时，根据是否附有担保，可分为附担保公司债和无担保公司债，在附担保公司债中，“常常借助信托关系，即银行或金融机构来作为信托人，信托人对抵押或者担保财产拥有权利”，即所谓附担保公司债信托，是指“存在发行公司与受托人间所缔结的公司债受托契约，其契约关系的基础结构乃在于该物上担保权为信托之客体，以发行公司所发行的公司债作为被担保的债权而设定者且委由公司债受托人为其公司债债权人管理并执行的一种他益信托行为”。 有疑问的是，为何在附担保公司债中，需要有信托法理介入？换言之，依普通担保法制为何无法满足附担保公司债的要求？其理由“一因公司债债权人之不特定多数的公司债应募人，对该公司债债权人一一个别提供担保极为困难，即便可能，亦因各公司债债权人分别享有并行使其物上担保时，势必发生相当复杂的法律关系，再因公司债之流通特性，公司债债权人亦随之变更，其所有的担保权亦随之移转，致其法律关系更错综复杂；而谓英美法上之信托法理，由发行公司为委托人，以其公司债债权人为受益人，与受托人间缔结信托契约，为将来所有的公司债债权人，享有共同担保利益之目的，在发行公司所提供担保的特定财产上，以受托人为担保权人，设定物上担保的方式，受托人亦基于信托关系，为其受益人负责管理与处分该担保物权，即为所有公司债债权人之利益而取得该担保物权，谓之附担保公司债受托人”。 附担保公司债信托产生的机理与前述目前网络借贷中的刚性需求几乎一模一样，而这并非巧合，事实上是来源自笔者前述的网络借贷就是“低配”的发行债券融资的行为，也就产生了上述需求，进而需引进信托法理来解决。而实质上附担保公司债与此处的网络借贷分离模式需要引入信托法理，根源在于信托的灵活性，信托法通过多层次的收益权安排，提供更灵活的财产权结构。因而，上述债权人与担保权人分离的交易模式，基于网络借贷的本质，应以附担保公司债信托的思路来解决。暂时抛开附担保公司债信托中受托人职责与受托人资格等问题，单就担保结构而言，笔者以下分析的附担保公司债信托中的诸多问题，适用于对网络借贷中债权与担保权分离模式的分析。 三、附担保公司债信托存在的问题及解释 （一）附担保公司债信托的基本结构 我国台湾地区“公司法”（2015年修订）第五章第七节系关于公司债的规定，其中第256条对于附担保公司债信托作出了明确规定，“公司为发行公司债所设定之抵押权或质权，得由受托人为债权人取得，并得于公司债发行前先行设定。受托人对于前项之抵押权或质权或其担保品，应负责实行或保管之。”对于台湾地区附担保公司债的研究多着眼于公司债受托人权利义务的完善，有学者提出，“仅区区五个条文，似乎无法将完整规范该受托人之于管理公司债的庞杂实务与权限，尤其是现行法上，从发行公司债之募集开始乃至于届期偿还的过程，该受托人管理其公司债之权义关系与责任规定并不明确。虽然公司债债权人之受托人制度，或可依其契约的性质，分别适用民法的委任关系或信托法上的信托关系，但公司债受托契约的特殊性，是否为民法或信托法的现有制度，完全规范的疑虑？ 而在日本，中日甲午战争以及1904至 1905年的日俄战争之后 ,日本为了筹集战后重建资金, 特别是重工业重建资金，急迫地需要从外国取得投资,因此要发行附担保的公司债。日本于1905年制定了《附担保的公司债法》。1993年日本商法修正公司债制度，关于公司债受托人制度正是重点所在，“其首要课题乃在于整合商法与附担保公司债信托法的不同调之处。谓发行公司债而适用不同的法规，其原因是发行有担保公司债者，因优先适用附担保公司债信托法之特别法，与发行无担保公司债之适用商法的公司债规范不同，致生有担保公司债与无担保公司债之受托人属性不一，呈现公司债管理制度上的严重歧义。”之后，作为特别法的《附担保公司债信托法》也经历了多次修改，其最近一次修订在2008年。经过多次修改，现行《附担保公司债信托法》与之前版本相比，其条文大量精简，由1979年的120条变为70条。 在附担保公司债信托的结构中，信托委托人为发行人，受托人为债券受托管理人，信托财产是物上担保权，受益人是债券持有人，是一种他益信托。我国相关法律未明确规定附担保公司债信托模式。但是，在相关的部门规章和行业规范中已经开始采用附担保公司债信托模式。如证监会制定的《公司债券发行与交易管理办法》第50条第（七）项规定“发行人为债券设定担保的，债券受托管理协议可以约定担保财产为信托财产，债券受托管理人应在债券发行前或债券募集说明书约定的时间内取得担保的权利证明或其他有关文件，并在担保期间妥善保管”。在中国证券登记结算有限公司制定的《中国证券登记结算有限公司非公开发行公司债券登记结算业务实施细则》（以下简称《中证登实施细则》）中，其第8条在可交换私募债券中采用附担保公司债信托模式，该条规定“可交换私募债券发行前，发行人应当与受托管理人签订合同，约定预备用于交换的股票为担保财产，用于对债券持有人交换股份和本期债券本息偿付提供担保，并根据本公司的有关规定申请开立专用证券账户，办理担保登记。发行人与受托管理人约定担保财产为信托财产的，可以办理担保及信托登记。” 将上述附担保公司债信托结构具体至P2P网络借贷中，出借人（债权人）即为所谓债券持有人，借款人（债务人）即为债券发行人，平台或者平台与出借人、借款人共同约定的第三人为受托人，其负责在名义上保有并实行担保权，其法律行为的后果归属出借人。 （二）附担保公司债信托在我国法下面临的困境及解释 但是，附担保公司债信托的此种结构，在我国未像台湾地区和日本有明文规定的情况下，尚有诸多疑问需要解释。 其一，担保权是不是能够作为信托财产。根据《信托法》第7条的规定，信托财产必须是委托人合法所有的、确定的财产。委托人是否合法拥有物上担保权是个疑问，“委托人就担保标的物享有所有权，但并不享有质权，无从将质权作为信托财产委托给受托人”。一般意义而言，担保权是与债权关联，只有债权人才能够享有担保权，债务人为何能享有担保权。 其二，担保权在债权产生之前已经存在，是否有违担保物权附随性原理。担保权的设定应以债权存在为前提，担保权不能脱离债权关系而单独设立，《物权法》第172条也规定担保合同是主债权债务合同的从合同，担保权与被担保之债权是否可分属不同之人？附担保公司债信托“似系否定担保权之从属性，而认为担保物权得为独立之财产权由委托人移转予受托人”。 其三，如果受托人享有担保权，那么是不是说委托人和受托人之间，通过信托契约创设了担保物权，如此创设的担保物权与《物权法》和《担保法》基于法律行为物权变动而创设的担保物权似乎并不一致。那么通过信托契约创设的担保物权是否有违物权法定？是否有效？ 笔者以为，在上述关于附担保公司债信托中有诸多问题可在理论上得以解释，首当其冲，在理念上便是所谓“物权法定”、担保物权从属性仅仅是一种学理上的归纳总结，不是颠覆不破的真理，不能仅仅因为学理上的理论桎梏实践的发展，不能因既有理论限制新理论的创造。关于上述附担保公司债信托的问题，笔者认为： 其一，关于委托人即债券发行人是否能够依照信托法的规定将担保物权“委托”给受托人。设立信托本质上是财产处分行为，委托人将自己财产中的担保权益处分给受托人，属于设立担保物权信托行为，即“虽然可以说信托财产为担保物权，但是设立信托行为并非转让担保物权的行为。不仅把真金白银和不动产转移给受托人的行为构成设立信托的处分行为，把自己的财产上设立担保、或者把担保利益转移给受托人的行为也是设立信托的处分行为，此理解并无理论和实践的障碍。把‘担保利益转让行为’理解为‘担保物权转让行为’既不准确，亦徒增无限烦恼。”而在《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条中，承认出租人可授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的，也即出租人（租赁物所有权人）可在自己所有的财产上设定担保物权，同样都是自己财产中担保权益的处分，为何不能容许委托人将自己所有财产中的担保权益设立信托。 如果理论无法担保权作为信托财产，前述《公司债券发行与交易管理办法》和《中证登实施细则》关于附担保公司债信托的设计可以进一步完善和探索。因为《公司债券发行与交易管理办法》和《中证登实施细则》的表述与前述台湾地区和日本不同，前者的表述为“担保财产为信托财产”，而非后者的担保权作为信托财产。有观点认为，《公司债券发行与交易管理办法》和《中证登实施细则》的结构为信托让与担保，“在这一结构中，发行人发行债券，与债权受托管理人签订信托合同，设定信托，以发行人为委托人、债权受托管理人为受托人、债券持有人为受益人，以其持有的预备交换的股票为信托财产，以担保为信托目的。”一方面避免了担保权作为信托财产，另一方利用信托财产的独立性强化担保财产的安全。 这两种结构方式首先都有区别于一般担保的特征，两种结构实际上都面临着先产生担保，后产生债权的问题；两种结构都面临着没有主合同就设定担保或者以信托契约设定担保权并登记的问题。如此，二者的区别恐怕在于，是否移转担保物的所有权，因为所谓信托让与担保，依传统信托法理，须移转所有权于受托人，并且设定的是脱离物权法定类型的让与担保；而以担保权为信托财产，则不需移转担保物所有权，其所设立的担保权类型仍不脱离物权法定之下的担保权类型即抵押权或质押权。而关于让与担保，在我国民法典物权编的起草中，有学者对让与担保的立法论和具体制度安排作出了研究，若民法典物权编承认让与担保，则《公司债券发行与交易管理办法》和《中证登实施细则》中设计的附担保公司债信托仍有进一步完善的空间。 其二，关于担保物权附随性和从属性问题，前述提及，此仅仅是一项理论归纳，而且所谓从属性“不能仅从其与债权成立的时序上来看，而主要应从其与债权的主从关系上来看”，“为金融媒介的抵押权、质权等，其从属性较缓和，以免造成社会金融之不便，故抵押权、质权均得为将来债权而成立。”仅物权法而言，浮动抵押、最高额抵押均突破了从属性的限制。因此，该问题无法成为阻碍制度发展的理由。 其三，关于以信托契约创设担保物权的问题。在我国信托法制下，契约是创设信托的途径与方式之一，附担保公司债信托契约负担了创设信托与设定担保的双重功能，就其创设担保物权的功能的确与现行法中基于法律行为物权变动创设担保物权的方式并不相同，主要原因还是在于后者有担保的债权和主合同存在，同时信托契约中也有信托的目的。但是，理论上的无法解释在实践中通过登记可化解，在附担保公司债信托的设立中，需要两层登记，一方面为担保权的设立登记，另一方面为信托的登记。在当前，登记机关能否接受受托人作为担保权人进行登记以及能否以信托契约作为登记依据，的确成为问题。本身就附担保公司债信托的实践而言，也因此面临着困境，目前很多不动产登记机关不接受债券受托管理人作为不动产抵质押权人，由此，成为附担保公司债信托发展的障碍。该问题得而解决亦依赖于登记制度的完善。 四、结论 回到本文最初提出的问题，即网络借贷中债权与担保权分离的模式，由于P2P网络借贷的本质是证券发行行为，由此决定了债权与担保权分离的刚性需求，公司法理论和实践中的附担保公司债也同样具有这样的刚性需求，而一般意义上的附担保公司债采取的是担保权信托的结构，即债务人作为委托人，担保权作为信托财产为债权人利益设定他益信托，由此债权人可作为受益权人享有担保权益。 进而，立法论上考量，解决分离模式带来的风险的最有效方式即为附担保公司债信托模式。该模式不仅能够在理论上为分离模式提供妥当的解释，而且，参照该模式，利用“受托人”、“债券持有人会议”等制度，可化解网络借贷中对出借人的风险。在债务不履行需实现担保权、数个债权人对同一担保物的分配等，均可参照该模式中受托人的权利义务规则，由独立的受托人完成。银监会《网络借贷资金存管业务指引》的发布，已经在资金存管上采用独立第三方，同理，由网络借贷平台以及不具有独立性的第三人保有担保权的模式亦应该得到规范，由独立第三方作为受托人来实现。为确保该模式的落实，在登记制度上还需完善信托以及担保物权的登记，确立以信托契约登记以及以非债权人的受托人进行登记的合法性。 解释论考量，当分离模式呈现在审判面前时，除了前述在实质公正角度的方案外，为确保出借人享有担保权，在解释上，可参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中第59条的规定，即“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。即，可认为，当前分离模式中债权人无法获得担保权系登记之不完备而造成，借此，为债权人享有担保权提供依据。 实务上考量，对于投资者和项目融资者而言，在目前担保权信托仍面临障碍的情况下，选择“保证+求偿担保”的模式不失为一种较好的选择，引入第三方担保机构，以本来为各债权人设定担保的担保物为保证人的求偿权设定担保，是为稳定安全且合规的方式。 |
|
|
