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一 在实践中，当事人通过订立买卖合同（也包括股权转让协议等权利转让协议）来担保债务履行的情况较为普遍。与此不同的是，当事人也可能是通过订立买卖合同来清偿债务，例如在指导案例72号中，法院查明“本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定”。可见，在双方订立买卖合同之前已经存在债权债务关系的场合，当事人订立买卖合同的目的并不完全一样。在理论上，前者被称为担保型买卖，后者则被称为清偿型买卖。 关于清偿型买卖的性质与效力，在上述指导案例72中，法院认为“民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排”；在此基础上，法院进一步指出“尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信”。 但是，对于当事人通过买卖合同担保债务履行的性质与效力，理论界与实务界则一直存在争议。有人认为，当事人之间的约定在性质上属让与担保，因为当事人实践上是以标的物的所有权来担保债务履行。但也有人认为，这是一种新类型的担保方式，既不同于《担保法》和《物权法》所规定的典型担保，也不同于作为非典型担保的让与担保，因为当事人在买卖合同中仅约定当债务人不能履行债务时，债权人有权请求买卖合同中的出卖人履行买卖合同所约定的义务，而非在订立买卖合同时即将标的物所有权移转给债权人。正因为如此，有学者将此种担保方式称为“后让与担保”，用以表达当事人是通过约定事后移转标的物所有权来实现担保的目的。此外，还有学者认为，当事人通过订立买卖合同担保债务履行，在性质上是附解除条件的买卖合同，即债务一旦清偿，则买卖合同自动解除，否则，债权人即可请求出卖人履行买卖合同以代替原债务的履行。 二 买卖型担保的性质之争必然影响到人民法院对相关争议的处理。在 “朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，2007年1月25日，朱俊芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，约定朱俊芳向嘉和泰公司购买14套目标商铺，并于同日办理了销售备案登记手续，嘉和泰公司出具了相应销售不动产发票。2007年1月26日，双方签订《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱俊芳借款1100万元。嘉和泰公司自愿将其开发的目标商铺抵押给朱俊芳，抵押的方式为“和朱俊芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票”，“如到期偿还借款，则将抵押手续（合同、发票、收据）退回，到期不能偿还，将以该抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。”该借款到期后未能偿还，朱俊芳诉至法院，请求确认《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行该《商品房买卖合同》。一、二审法院均认为“借款协议”约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的《商品房买卖合同》附加了解除条件，该合同意思表示真实，应受保护，支持原告的诉请。抗诉机关与原再审法院认为，双方形成的是民间借贷法律关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，合同中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律强制性规定，应属无效。最高人民法院提审认为：当事人实际上是先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系，两份协议属并立又有联系，即以签订商品房买卖合同的方式为之后的借款协议所借款项提供担保，同时，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，即借款到期借款人不能偿还借款的，履行商品房买卖合同。但是，两份协议没有约定，借款到期不能偿还，朱俊芳直接通过前述的约定取得“抵押物”所有权，而必须通过履行商品房买卖合同实现；而通过签订商品房买卖合同的方式提供担保并为商品房买卖合同设定解除条件，并不违反法律、法规的强制性规定。故两份合同均应有效（最高人民法院（2011）民提字第344号），载《最高人民法院公报》2014年第12期）。 但是，在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”中，杨伟鹏与嘉美公司于2007年6月27日签订《商品房买卖合同》，涉及53间商品房，并约定了过户、违约责任等问题。次日，双方于房屋登记部门对合同办理了备案登记。杨伟鹏向嘉美公司支付340万元并收取61万利息。后杨伟鹏诉请确认该合同有效，判令被告交付房屋，被告嘉美公司答辩称双方当事人之间不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，商品房买卖合同只是民间借贷中的担保环节。一、二审法院均支持了原告诉请。最高人民法院再审认为：结合双方签订该合同的具体情况、杨伟鹏未能提供销售不动产**原件、不能说明支付款项性质等事实，应认定双方的真实意思表示是借款法律关系。双方签订商品房买卖合同并办理备案登记的行为为非典型担保方式。既然属于担保，就应适用物权法有关禁止流押的原则，也就是说在债权人实现担保债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或者变卖的方式受偿。据此，最高人民法院驳回了杨伟鹏要求交付的诉讼请求（最高人民法院（2013）民提字第135号）。 可见，对于担保型买卖的性质与效力，最高人民法院在类似案件中的处理并不一致。在前一案件中，最高人民法院认为当事人为担保债务的履行而签订的买卖合同是附解除条件的合同，根据意思自治的原则，在不违反法律、行政法规强制性的规定时，应认定该买卖合同有效；而在后一个案件中，最高人民法院则认为当事人为担保债务履行而签订买卖合同是一种非典型担保，该种担保方式因违反禁止流押的规定而应认定无效。
三 2015年9月1日起施行的《民间借贷司法解释》第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。” 在绝大多数人看来，尽管上述司法解释没有就担保型买卖的性质与效力进行明确规定，但从字里行间可以看出，该司法解释对于担保型买卖所持立场受前述“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”的影响较大，因为在当事人依据买卖合同提起诉讼时，司法解释要求人民法院按照民间借贷关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求，且在当事人拒绝变更诉讼请求时，应裁定驳回起诉，这就说明买卖合同的效力没有得到司法解释的认可。 不过，如果仔细分析，上述看法也不完全正确，因为上述司法解释不仅没有明确规定买卖合同无效，而且还规定人民法院按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，如果借款人不履行生效判决确定的金钱债务，则出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。尽管在由出借人与借款人签订买卖合同的场合下，司法解释规定出借人可申请拍卖买卖合同标的物并无实质意义，因为此时买卖合同的标的物本属借款人的责任财产，无论司法解释是否规定，出借人都应当可以申请人民法院对该标的物拍卖，但是，在由第三人与出借人签订买卖合同的场合，这一规定就具有重要的意义，因为这等于将买卖合同标的物纳入到借款人的责任财产，成为执行标的。这似乎又在一定程度上承认了买卖合同的效力。 四 为什么司法解释会出现如此“骑墙”的态度？在笔者看来，这是因为《民间借贷司法解释》第24条试图仅从程序的角度对当事人依据担保型买卖合同提起的诉讼应如何处理作出规定，从而回避实体法上的难题。 如前所述，理论界与实务界对于担保型买卖在实体法上的性质与效力有着激烈的争议，而之所以出现分歧，是因为有人担心一旦承认买卖合同的效力，可能会导致出借人利用优势地位“欺负”借款人，例如买卖合同约定的标的物的价值远远高于借款本息，尽管这对借款人极不公平，但因其急需用款，为达成借款协议，可能会不得不答应出借人的要求。这也正是《物权法》和《担保法》反复强调禁止流质契约或者流押契约的原因，而让与担保之所以在我国不被承认，在一定程度上也与让与担保可能涉嫌流质契约或者流押契约有关。在此背景下，不少人认为当事人通过签订买卖合同为债务履行提供担保，因构成让与担保进而涉嫌违反禁止流质契约或者流押契约的规定，故应认定无效。 不过，从另一方面看，即使我国《物权法》没有规定让与担保，根据物权法定原则，也仅仅是当事人通过移转标的物的所有权来担保债务履行的约定不具有物权法上的效力，并不意味着当事人的约定没有合同法上的效力，此其一；其二，尽管让与担保涉嫌流质契约或流押契约，但不少国家通过强制清算程序（即使当事人在买卖合同中约定了标的物的价格，也应通过拍卖程序实现标的物的价值），也可以解决由此带来对担保人不公平的问题，似没有全盘否定的必要，更不能仅仅因为当事人订立的买卖合同涉嫌流质契约或者流押契约，就否定当事人所订买卖合同的效力；其三，即使在当事人订立的抵押合同或者质押合同中有流押条款或流质条款时，也仅仅是该条款无效，不应影响整个合同的效力。 总之，从实体法的角度看，即使认为担保型买卖构成让与担保进而涉嫌违反禁止流押或者流质的规定，买卖合同是否因此而无效，也存在不同的意见。 五 笔者认为，担保型买卖是否构成让与担保并涉嫌违反禁止流质或者流押的规定，首先取决于出卖人是否已经履行了移转标的物所有权的义务。如果当事人仅仅订立了买卖合同，没有移转标的物所有权（例如，在标的物为不动产的场合，当事人仅订立了买卖合同，未办理过户手续），则不能认为担保型买卖构成让与担保，因为此时出借人并未获得标的物的所有权，自然谈不上“让与”。至于“后让与担保”的说法，尽管不无哗众取宠之感，但也至少说明此时当事人虽然有担保的意思，却并无“让与”的事实。 在笔者看来，在当事人仅订立买卖合同而未移转标的物所有权时，即使当事人有为民间借贷等债权债务关系提供担保的意思，既不构成让与担保，也不违反禁止流质或流押的规定，更不是什么“后让与担保”，它仅仅是当事人为担保一个合同的履行而签订的另一个合同而已，自应贯彻合同自由原则。关于当事人通过订立一个合同来担保另一个合同履行的现象，笔者曾在前文（参见No.40）详细讨论过，此处不赘。这里需要补充的是，由于买卖合同仅仅在当事人之间发生效力，故即使其有效，也不意味着买受人取得了对标的物的所有权，从而不会对第三人的交易安全造成妨碍，因此，当事人之间订立的买卖合同只要不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反公序良俗原则，即应认定合同有效。也就是说，最高人民法院在前述“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”（最高人民法院（2011）民提字第344号），载《最高人民法院公报》2014年第12期）中表达的立场，殊值肯定。相反，在“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷案”中，最高人民法院认为当事人通过订立买卖合同提供担保属于非典型担保，应适用担保法的相关规定，显然是没有注意到担保制度与具有担保功能的制度之间的区别，想当然地将用于规制担保制度的规则适用于所有具有担保功能的制度，并不可取。 当然，虽然当事人之间订立的买卖合同仅在当事人之间发生效力，不能对抗第三人，从而不会对第三人发生不利影响，但是，还是有人担心一旦承认买卖合同在当事人之间的效力，可能会对出卖人不公平，因为买卖合同约定的标的物的价值可能远远超过被担保的债权数额。对此，笔者意见是，如果确实买卖合同标的物的价值远远超过被担保的债权数额，即可认定为显失公平，出卖人自然可以行使撤销权，请求人民法院或者仲裁机构撤销该买卖合同。 综上，在当事人仅订立买卖合同为债务提供担保但未移转标的物所有权的情况下，因该约定不会对第三人产生不利影响，故无否定该买卖合同效力的必要；至于当事人之间可能产生的显失公平问题，也可以通过撤销制度予以救济。但是，在当事人为提供担保，不仅已订立买卖合同而且已移转标的物所有权的情形下，则不仅可能损害到当事人的合法利益（买卖合同标的物价值远远高于所担保的债权数额），还可能损害到出卖人的其他债权人的利益，故应引起重视。对此，笔者将在接下来的文章中予以讨论。 |
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