学习民法的第三种方法——以合同法为例（梁慧星教授讲稿）

发布时间：2015-12-04   来源：南京财经大学法学院

第一次来到南京财经大学法学院做讲座，非常荣幸。我今天的讲座是一个特殊的讲座，不仅在中国没有人讲，在世界也没有人讲。现在同学们手上有手机的可以把合同法调出来，若是带了书的就看到相关条文，我今天就是专门讲方法。

为什么要讲学习民法的方法，方法也是一种知识，同学们会讲我们进法学院不就是学知识的吗，这话对也不对，知识和方法有重大的区别，方法虽然也是知识，但是它是运用知识和获取知识的一种知识，所以对我们法学院的学生来说，学方法和学知识哪一个更重要呢？——方法更重要！我们可以思考一下，凡是成功的知识他们一定是在方法上有独到之处，所以我今天讲的是学习民法的第三种方法。我先要说明，不仅是学民法，你学刑法、刑诉等一切部门法学都可以用这个方法。但是学理论法学，可能就不那么实用。讲第三种方法，要先讲第一、第二种方法。

简单说一下第一种方法，就是教义学的学习方法，从教科书上学习一套概念体系。我们现在各个部门法的教科书都是教义学，通过教科书向同学们灌输每一个部门法的概念体系，这样的教材就叫教义学。因此，完整地说就是通过我们的教科书学习每一个部门法学的概念、原则、制度和理论的体系，为我们将来从事法律的职业打下理论基础。这第一种方法有一个窍门，就是精读一本教科书，记忆、理解并掌握其中的概念、原则、制度和理论的体系，你也就打下了扎实的基础。

第二种方法则是案例教学法，它和第一种方法的区别在于第一种方法是讲概念，而它是先假设一个案例，通过案例的分析然后结合到某一个概念、某一个理论，最后归结到某一个法律条文，来解决本案。这第二种方法是训练我们怎么样分析案件，怎么样办理案件、怎么样解答考试的案例分析题的。

而我今天要讲的第三种方法，简单来说就是记忆条文、理解条文。之前的第一种方法是以概念为学习对象，第二种方法是以案例为对象，而这第三种方法就是直接以现行法的条文为学习的对象。有些同学会说：现在我们的通讯如此发达，网络、电脑、手机百度、谷歌一下就把条文调出来了，有这个必要记忆它吗？我要告诉同学们，非常有必要！将来从事法律职业，你当一个法官，主持审理一个案件的时候，双方的律师在庭上辩论，讲到某一个条文的时候你根本不知道，你怎么审判这个案件？法庭上不可能让你掏出手机等你查。再说律师，在庭上辩论的时候，对方讲到某一个条文你不知道，也不可能等你掏出手机再把条文调出来，所以在庭上你来我往的时候，对方讲到某一个条文你必须马上反应过来，所以这是我们需要记忆条文的理由。我们不能依赖于手机或电脑。我们要记忆理解条文并不仅仅是因为这些，还有一个更重要的理由——我们办理案件不是以理论作为裁判的根据，而是以法律条文作为裁判的根据。刚在讲述第二种学习方法的时候有提到：任何一个案件在分析的时候当然要讲到概念和理论，但是最终用来裁判本案的必须是一个法律条文。我们的判决书一定是根据现行法哪一条来判决本案，律师在起诉状中讲了事实、讲了证据，最后一定要建议法庭适用某一个法律条文来裁判本案，所以学习条文、记忆条文的重要性是不言而喻的。过去的我们没有重视，实务中很多法官不记条文，因此他们在讨论案件的时候停留在理论上，但从理论上分析案件是不行的。还有很多律师也不记条文，所以在庭上辩论时总是讲空的、大的道理，这也是不行的，大陆法是成文法，所以我们必须按照立法机关制定的法律条文来裁判案件。这时，很多同学会问第一种方法我们学会了概念体系，这第三种方法又要求我们学会条文体系，这两者是什么关系呢？根据第一种学习方法有了一套概念体系，掌握了民法的概念、原则、制度和理论体系，只是为我们从事法律职业打下理论基础，但我们从事法律职业时，我们理解、解释、适用的是法律条文，而不是理论，所以光有理论基础还不够，我们需要把这一套概念体系转化为现行法律的条文体系，这就是我们提出第三种学习方法的理由。

接下来我今天的这个讲座就以合同法为例，以记忆条文、理解条文这第三种学习方法为中心进行讲述。而这种学习方法的第一个要点就是记忆、理解主要的条文。我所说的以条文为中心，不是说把合同法428条都背下来，而是说把主要条文、常用条文做为学习的对象。首先是总则，如果以后我们从事法律职业，从事律师办理房地产案件的话，还要补充买卖、建设工程等相关分则条文，对分则也是记忆主要的重点条文。而第二个要点是我们不是光记这个条文，还要掌握这个条文与前后别的条文之间的逻辑关系，不仅要掌握这个条文与这个法律上其他条文之间的逻辑关系，还要掌握这个条文与别的法律的某个条文之间的逻辑关系。每一个法律条文在法律条文体系中有其逻辑位置，有其前后左右的逻辑关系，你只有把它放在这个逻辑关系中，才能正确地理解它、运用它，分清它与其他条文的界限。这第三个要点是，不仅要记忆、理解条文，还要以这个条文为中心，将其与法理、理论、法律构成、规范构成、司法解释、案例、裁判实务等贯穿起来。因为每个条文都有一个概念，它是民法上的某一个理论，而设计这个条文一定是针对社会生活中的某一类案件，立法机关基于这样的考虑和立法判断所作出来的。每一个立法政策、立法目的都是针对社会生活中的现实问题，之后以理论上的某一个概念、某一个理论、某一个原则为根据来设计这个条文。每一个条文如何构成一个完整的法律规范，有其自有的规范构成、适用范围、构成要件、法律效果。而且法律上的多数条文，一个条文是一个法律规范，但也有两个条文、三个条文构成一个法律规范，所以不能一概而论。这个法律规范在运用当中，最高法院是否作出司法解释，司法解释解释了条文当中哪一个概念、哪一个用词、哪一个要件，扩张了适用范围，还是缩小了适用范围，还有裁判实务当中是否有指导性的案例，最高法的公报是否发布过某一个案例刚好是这个条文在适用中创造的案例，我们就要把它结合起来，这样加以理解、掌握。如果我们把一个部门法的主要条文基本掌握，我们将来从事法律职业就不在话下了。当教授也该如此，现在中国有多数教授自己不记条文，而国外的教授、我国台湾的教授上课时能讲出很多条文，他们也要求学生上课一定要带上法律条文，他们讲课一定是结合着法律条文的。北京大学法学院的葛云松教授，前两年做过一个讲座“我理想的法学教育”，他认为北大法学院的学生不记条文是最大的一个缺点，他做过一项调查问法学院的学生记得几个条文，有的记得民法通则的两三个条文，有的同学一个条文都说不出来，最好的一个同学说了五个条文，所以以条文为中心的学习方法对中国的法学教育来说是极其重要的。所以，总的来说这种学习方法就这三个要点，第一个要点即记忆条文、理解条文；第二要掌握条文与其他条文的逻辑关系；第三即以条文贯穿理法、理论、司法解释、裁判实务。这说来很简单，但有的同学会觉得记忆这些条文的记忆力会不够，这里我要告诉大家，每个人的记忆力不是天生的，而是锻炼出来的。如果你坚持锻炼，你的记忆力就非常强，而且人的记忆力是人的能力中最最基础的要素。如果你是一个律师，在庭上说到某一个条文，说了上句忘了下句，对方说了一个概念你却忘了这个概念，你怎么从事法律职业。所以我建议同学们从现在起锻炼你的记忆。

今天我就以合同法为例给同学们做一个表演，我把这个方法的课上成一个合同法的课，把合同法的主要条文给同学们讲一遍。同学们可以把合同法的条文拿出来，有的地方我讲的很简单，有的地方会详细联系到实务、联系到司法解释。

大家看第2条，讲合同的定义即是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。这个条文非常重要，它不仅告诉我们什么是合同，他告诉我们合同法的适用范围，什么样的案件适用合同法，关键在第二款，身份关系上的协议不适用，即结婚、离婚、收养。第3条平等原则，这不需要解释。第4条合同自由，这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由，但是因为历史原因，我们的合同法没有使用“自由”这个词语。第5条公平原则，要求合同双方当事人在权利义务关系上大体平衡，并不是绝对的。这条原则要注意，它如果适用在赠与合同中就看不到公平，但我们合同法上绝大多数合同是市场交易的法律形式，所以说公平原则都要体现。第6条诚信原则，它也被称为民法上的帝王规则，它是最高的原则。第7条，我们的条文比较繁琐，一些老师在教材当中解释第7条是公序良俗，这条文中有社会公德、社会公共利益，因为我们在改革开放过程中制定合同法没有完全采纳民法上通用的概念，所以说社会公德和社会公共利益相当于民法上的公共秩序与善良风俗。那现在这几项基本原则当然很重要，这些原则当中唯有诚信原则和公序良俗原则是特殊的，是可以用来作为裁判根据的，别的原则都没有裁判规范性质，法官不能直接根据平等原则、公平原则作出裁判，但他能根据诚信原则和公序良俗原则来裁判案件。

下面讲第二章，合同的成立。这一章首先要注意的是第10条，即合同订立的形式。第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这在理论上被称为合同的不要式原则，也可以说是形式自由。合同法第10条第一款规定合同形式自由，口头形式订还是书面形式订都是当事人自己选择。但是我要告诉同学们，你将来如果担任律师，为你的委托人起草合同一定要注意，重要的合同一定要有书面形式，口头形式的合同虽然也算数，但是发生争议的时候很难证明。改革开放以来亲友之间借款没有打借条、收条，最后发生争议很难裁判。那第10条第二款规定：“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。这是作为合同形式自由原则的例外。然后请同学们看第12条，它规定的是合同的条款，请注意它没有用“主要条款”这个概念，在民法理论上合同条款分为主要条款、非主要条款，如果叫主要条款的话是决定合同成立的，主要条款只要缺了一项合同就不成立，非主要条款缺了任何一项都不影响合同成立，我们的法律立法的时候考虑到理论上主要条款与非主要条款的区别，我们就有意地回避了主要条款这个概念。这里第12条所列举的条款结合到学习到的合同法理论，可以知道前三项是主要条款，第四项开始是非主要条款。下面看第13条，订立合同应该采取要约承诺的方式，我们教科书上说要约承诺是通常的方式，那么不采取要约承诺的方式就是例外。第14条则是要约的定义，要约是和对方订立合同的意思表示，这个要约有两条构成要件，第一个是明确具体，第二个要公开表示一定遵守要约的约束，缺少了其中任何一个条件就不构成要约。这里说的明确具体并不是指第12条中所有的条款，而是当事人、标的和数量，在前年的时候司法考试出过一个题，就是考“要约”：公司登一个广告，有一百辆汽车，每一辆汽车是多少价款，多少长时间之内你来我就卖给你，一个消费者带着钱去买汽车，厂家说已经卖完了，我们的问题就是合同是否成立？这里考的就是构不构成要约，这里因为没有明确的数量所以不构成要约，也就不构成合同。下面我们看到第25条，承诺生效合同成立，讲合同成立的时间。承诺何时生效即在26条规定承诺到达对方之时生效。还有32条，书面形式订立合同是在双方签字或盖章时成立，后面还有第36条、第37条是关于合同形式的补救。虽然当事人没有书面的合同，但只要一方当事人履行了主要义务也要认定合同成立。后面还有几个重要条款，第39、40、41条是对于格式合同的规制。第39条说：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”用这样的格式条款订立的合同就叫作格式合同。现代社会格式合同比比皆是，例如买火车票、买飞机票、网购等都不能讨价还价。就是因为这格式条款是一方当事人提前拟定的，这方当事人往往是垄断企业，占有优势地位，他们单方面决定了合同条款往往优先考虑自己的利益，而对方通常是消费者、小企业或劳动者，利益容易损害，这也是现代国家都要设置特殊的条款对格式条款进行管制的原因。第39条第1款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务”，这属于格式条款的内容规制。在程序上，提供格式条款的一方有两项义务，第一项是提示的义务，第二项是说明的义务。提示义务即提示格式条款中的免责条款和限制责任条款，这个提示最高法院有一个解释，这里的解释是要求采用足以引起对方注意的符号、文字、字体，你不能把这个免责条款摆在合同书的背面或其他不显眼的地方，最好是使用加粗加大字体是对方容易看到。说明义务即是对方要求你要给予说明，为什么这么制定，意思是什么。关于39条最高法院有两项解释，第一项解释就是格式条款的使用人如果没有履行提示和说明义务，向对方可以申请法院撤销这个免责条款和限制责任条款。第二个解释是如果格式合同违背了39条，同时符合第40条的，法院就认定这样的条款无效。下面看第40条，它规定了三种情况格式合同无效。第一是具有本法第52条、53条的情形的无效。第52条直接规定合同无效的情形，而第53条是说免除自己的责任，加重对方的责任，剥夺对方的主要权利的条款无效。这第40条就是对格式条款进行的实质上的管制。第41条是讲格式合同的解释，特别是第二句是格式合同的特殊解释方法，当格式合同书上出现同一个条款、同一句话出现两种理解，法庭将要采纳对格式条款使用人不利的理解，来保护相对方的利益。同学们将来担任律师、企业法律顾问，为企业起草格式合同文本时一定要慎之又慎，合同中一定不能出现两个含义，否则法庭会采纳对你方不利的解释。第42条、43条是理论上所谓的缔约过失责任，鉴于保密这一项的重要性就把它分离出来专设为43条。

下面请同学们看到第三章，合同的生效。这里最重要的是第44条，规定合同成立就生效，这是原则，但第二款说：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，这是例外。需要说明的是现在的现行法中，需要办理批准的合同主要由以下几项，第一类中外合资、中外合作，第二类股权转让，这要批准才生效，而要登记才生效的合同现在没有发现。下面第45条讲合同附条件，第46条讲合同附期限，这在民法书上叫法律形式的附款。就是说订立一个合同时我们额外加上一个条款来限制它的效力。如果它是用来决定合同效力的发生，就叫生效条件，如果用来决定这个合同的消灭，就叫解除条件。用来限制的这个事实是确定要到来的叫期限，如果是不确定的叫条件。这里并不是说期限一定要限于年月日，而是说确定会到来的事实叫期限。举例来说，出租房屋的合同上约定我的孩子成年时房屋收回，这里的“成年”虽然没有用年月日来表示，但它亦是期限，因为人都要成年，如果这里约定写成我的孩子考上大学时房屋收回，能不能考上是不确定的所以就叫条件。下面看到第47条，规定的是限制行为能力人所订立的合同，这里不详细讲。第48条，无权代理即没有代理权的人以被代理人的名义订立合同。第49条，表见代理这是一个特殊的概念，即是指表面上看起来有代理权但实际上没有，签订合同的一方自称是某某人的代理人，他与被代理人之间过去有某种关系存在使对方容易相信他就是某某人的代理人，比如曾经是这个单位的供销科长，过去经常替这个单位到对方单位签订合同，这样相对方就相信他有代理权，就构成一种有代理权的表象。如果这个人不是这个单位的供销科长，就是一个骗子私刻一个公章，这里就不能让这个单位承担责任，因为这个骗子和这个单位不存在任何的关系，因此对方若相信他就是对方自己的错，不适用第49条。这个表见代理其实就是特殊的无权代理，所以第48条也被称为狭义的无权代理。下面第50条即表见代表。民法上的代理、代表这两个制度类似，公司法上规定董事长是公司的法定代表人，这就是代表制度，民法上关于代表制度的规定非常简单，不像代理制度规定的那样复杂，50条规定的就是代表制度。法定代表人、企业的负责人在对外签订合同时超越了他的权限，如果对方明知其超越了权限则该合同无效，但若对方不知道则该合同有效。换句话说就是法定代表人、企业负责人超越权限的事实不能对抗善意第三人，这是属于对代表权的限制。举例来说，公司法第16第二款规定，如果公司为自己的股东或者实际控制人提供担保，必须经过股东会决议，这就是对公司法定代表人的限制。如果没有经过股东会的决定，这个公司就为自己的实际控制人提供担保，所签订的保证合同是否有效，这里就要适用合同法第50条，看相对方是否明知。下面第51条，是合同法生效以来最具有争论的一个条文，叫无权处分他人财产的合同，条文规定的很清楚，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。这里要注意，这个条文中的“处分”和德国民法、我国台湾民法所说的处分行为是不一样的，这里所说的处分是我国民法第71条规定的所有权的权能当中的处分权，所有权包括对标的物的占有、使用、收益、处分的权利，这个处分是所有权的权能，所有权人的处分当然是有权处分，所有权人委托他人进行的处分也是有权处分，除此之外的人进行的就是无权处分。第52条是关于法律规定的合同无效的几种类型。第一是欺诈、胁迫，损害国家利益的合同无效，第二恶意串通，损害国家、集体、他人利益的合同无效，第三是合法形式掩盖非法目的的合同无效，第四损害社会公共利益的合同无效，第五违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。这里说一下第五项，鉴于法律的规定分为任意性和强制性的，任意性规定是允许当事人违反的，而强制性规定是不允许当事人违反的。但是违反了强制性规定并不一定无效，因为强制性规定又再分为禁止性规定与命令性规定。我们在现实当中好多法院就只根据52条第五项，凡是合同违反了强制性规定都认定无效，后来注意到这样的判决不适当，合同法解释二专门解释i这里所说的强制性规定，将其解释为效力性强制规定，违反了效力性强制规定的无效，违反了非效力性强制规定的并不因此无效，这就又涉及到什么叫效力性强制规定？所谓效力性强制性规定，可以是直接规定合同无效，比如说52条，还有51条权利人不追认就是无效，前面讲到的第40条就是无效，这些都是直接规定合同无效，也可以是没有直接规定无效，但是使用了禁止的概念，那也是无效。在合同法272条第三款，关于建设工程的合同，不得把工程分包给没有资质的单位，分包的单位不得再分包，这里用了禁止，也是效力性规定。最高院解释虽然用了效力性强制规定是一个进步，把第52条第五项分为两类，但是效力性规定这个概念不通俗，在民法理论上不是固有的概念，应该说更准确的概念是禁止性规定，规定无效、规定禁止都是禁止性规定，都会导致合同无效。违反命令性规定只是不因此无效，只要满足其他无效理由仍然构成无效。接下来看到第53条，关于两项免责条款的无效。第一个是造成对方人身伤害的免责条款无效，第二是因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。下面第54条，可撤销合同。第一款规定重大误解的合同可以撤销，第二款规定在订立合同时显失公平的合同可撤销。这里所谓的撤销就是赋予受损害的一方当事人以撤销的权利，行使撤销权必须向法院起诉，请求法院来判决予以撤销。这里要注意一下订立合同时合同是公平的，合同订立以后因社会环境的变化导致显失公平的，这就是理论上所说的情势变更，合同法当年没有规定，最高法司法解释二第26条补充规定了情势变更规则。第56条，讲部分无效。第57条，讲仲裁条款不因合同无效而无效。合同无效，当事人仍然可以根据仲裁条款到仲裁机构申请仲裁。下面请大家注意第58条，是合同撤销或者无效的法律后果，法律后果首先是恢复原状，不能恢复原状的，按照双方过错来论，有损害的按照过错来分担。现在一个最大问题是，58条和52条和54条是什么关系？第58条是一个独立的法律规范还是不是一个独立的法律规范，这一点我们过去没有注意，包括教授们。因此把52条当成一个单独的法律规范，58条当成另外一个法律规范，当法院审判案件，发现有52条相关情形，就依据52条认定合同无效，那当事人说我已经交了货怎么办呢？我已经付了款怎么办呢？法官说可以另案起诉，这样处理是需要很长时间，现在回过头来看，这样的理解是错误的。52条和58条合在一起是一个完整的法律规范，只要法院认定合同无效，你就必须依职权施行58条来恢复原状，只要法院根据当事人的请求撤销这个合同，根据54条撤销这个合同，那你也必须依职权适用58条来恢复原状。52条和58条合在一起构成一个的法律规范，52条是条件，是要件，58条是法律后果。54条和58条结合在一起也构成一个法律规范，54条是要件，58条是后果，我们过去没有注意到。

下面请大家看第四章合同的履行。关于第四章合同的履行，我讲的简单一点，请注意60条履行的原则，最重要的是第二款附随义务，合同上没有约定不要紧，按照60条第二款，当事人负有保护、通知、协助这样的义务，这叫附随义务。我们去乘车，例如公交车，出租车，我们的合同上没有保护身体啊，保护财产这样的条款，不要紧，根据60条第二款，承运人有保护乘客、旅客他们的身体以及他们的财产的义务，这叫附随义务，违反了附随义务，可以向法院起诉，要求损害赔偿，这里的损害赔偿是实际的损害赔偿。大家注意61条说的是，合同上的某些条款如果规定的不清楚，可以协商补充，哪些条款呢？你看，合同履行的时间地点方式，它是非主要条款，如果协商不成呢？根据62条法律规定的标准来执行。在这一章当中最重要的是64条和65条，64条讲的是向第三人履行，65条讲的是由第三人履行。什么叫向第三人履行呢？有个同学的好朋友在北大法律系，他的北大的同学过生日的时候，我们南京的这个同学从网上花店给他订了一束鲜花，合同上规定了某月某日某时，把这个鲜花送到北大法律系的这个同学的宿舍或者某一个餐厅，那我们和这个网上花店订的这个合同，就是向第三人履行的合同，那这个合同中如果花店没有按时送去，谁向法院起诉呢？当然是我们南京的这个同学，那谁来承担责任呢，当然是那个花店，那可不可以由北大法律系那个同学向法院起诉呢？如果是北大法律系那个同学向法院起诉，他难以举证，难以证明这个买花的合同关系等等。我们法律规定的法律关系是谁来直接起诉方便操作，方便保护。65条规定由第三人履行，由第三人履行的合同，这个履行人在我们传统的合同法上叫做履行辅助人，他可能是他的关系户，可能是他的分包单位，由第三人履行，这样的条文非常重要。我们的合同法在讲合同的效力在当事人之间有效，那这两个条文告诉我们合同的效力涉及到当事人之外的第三人，它是作为合同相对性原则的例外，请注意，最高法院对这两个条文由司法解释，这个解释就是，在诉讼当中，法庭要按职权把第三人列出来，64条北大的那个同学，法院就可以把他作为第三人，作为第三人来讲，他可以证明他没有收到，或者收到的时候已经超过了时间，或者收到的时候花已经坏了，所以说，可以作为审理案件中的一个证人。那65条呢，这个没有履行的第三人也要把他列出来，但是最高法院司法解释说，不得把这两个条文中的第三人列为有请求权的第三人，更不能够列为被告，这是非常重要的，我们要注意这两个条文。在65条，现实生活当中有，建设工程承包合同中，承包商与开发商之间签订建设工程承包合同，实际上双方都知道非承包人有农村的建筑队来盖这个房子，农村的建筑队不就是第三人吗？承包商一方的第三人。如果这个房子没有按时的盖起来或者盖的质量不好，那打起官司来，开发商可不可以告这个建筑队呢，可不可以把它作为被告呢？不可以把它作为被告，但是诉讼当中，法院可不可以把这个建筑队作为第三人呢？当然是可以的。我们的裁判实践当中，有一个非常重要的规则，如果开发商在这个房子盖起来的时候，拖欠承包费工程款，承包人拿不到钱，那这个建筑队也拿不到钱，那建筑队可不可以自己向法院起诉，告这个开发商呢？我们现在的裁判实践是允许的。但是开发商可不可以在同一个诉讼中提出反诉，说你这个建筑质量不合格呢？不可以，你这个反诉只能针对承包商，不能针对施工队。那为什么建筑队可以起诉开发商呢？这是有一个特殊的政策上的理由，即保护劳动者。66条叫做同时履行抗辩权，67条叫做后履行抗辩权，68条，69条叫不安抗辩权，这都是民法上典型的制度，典型的概念，我在这里不详细的讲了。下面请大家注意73条，74条。73条在我们的民法理论上叫债权人代位权，74条叫债权人撤销权，同学们学民法，学债法，学合同法的时候，我们都看到教科书上说，这个73条债权人代位权，它属于债的保全制度。那现在我们看73条怎么规定呢？在一个债的关系当中，例如王五欠李四50万，李四欠张三50万，那如果说这个李四不向王五追讨欠款，而李四的账户上没有其他的财产可供清偿张三的债权，这时候，张三就可以依据73条，以自己的名义向法院起诉，他行使的是谁的权力呢？他行使的是他的债务人李四向王五追讨的权力，因此告谁呢？将王五作为被告，这就是债权人代位权，这在传统民法上，叫债权保全制度。那如果法院审理以后，从王五手中拿出的50万，张三可不可以优先受偿呢？是不可以的，这50万必须归还给李四，张三的债权人李四，这就是传统民法所说的保全制度。所谓保全，是保全债务人李四的清偿能力，这个行使代位权的张三不可以优先受偿，但是在80年代中期到90年代中期，我们的社会当中出现严重的三角债，契约中间拖欠对方的货款，银行的贷款，形成严重的社会问题，影响中国经济的发展。中央政府曾经两次用行政手段，来清理三角债，均以失败告终，因此合同法的起草人设计了73条，又通过从民法政策，鼓励债权人，通过行使代位权，来解决三角债这个社会问题，这就是73条，他的立法政策立法目的。又使之行使代位权的这个债权人，他能够有利益，又鼓励他，如果他不能够优先受偿，怎么能够鼓励他呢？因此合同法颁布以后，最高法院合同法司法解释一在解释73条时就规定，行使代位权的第三人可以优先受偿，从次债务人王五手里拿的50万，这个行使代位权的张三可以优先受偿，这是采纳了日本的裁判实务当中的经验，当时在日本，也是个别法院的判决，那最高法院这样解释以后，73条的债权人代位权，它还是债权人保全制度吗？他已经改变了性质，它成了债权的一个清偿制度，成了一个特殊的手段，这个立法政策，在合同法上规定，在司法解释上加以具体化，在实际施行的结果，同学们在网上打三角债这个关键词，还能找到多少这样的社会问题呢？三角债这个问题在中国现在的经济生活中已经解决，请同学们特别注意，这个条文在立法目的上针对的是什么问题什么案件，最后实现它我们要结合最高法院的司法解释。74条债权人撤销位权针对的是债务人赖账行为。在80年代90年代，债务人有钱也不还，通过无偿转让这些手段，来达到赖账的目的，因此合同法设置了74条，最高法院关于74条有司法解释，请同学们自己查，有强行的司法解释扩大了它的范围，对什么叫明显不合理的低价，什么叫明显不合理的高价都做了解释。

下面我们讲第五章，变更与转让。77条说合同当事人可以协商变更合同，合同自由，当然可以变更。我要提醒同学们注意，现实中变更合同，它是一个新的合同，不是原来的那个合同，变更合同这个协议通常叫做补充协议。那78条紧接着说如果变更后的合同约定不明确怎么办呢？视为不变更。这是特别重要的一条，那如果当事人变更的是标的物，是标的物的数量，这是涉及到主要条款的变更，主要条款的变更不明确不清楚，视为根本没有变更。那如果是一般条款呢？一般条款的变更如果不清楚，视为这个条款没有变更，那如果还有别的约定清楚的其他条款，那就变更了，这是有区别，要结合前面的内容。下面是79条，开始涉及转让。债权原则上可以转让，3种不可以转让，第3种法律规定不可以转让的。现在有一种债权就是交强险，保险金的请求权不可转让。债权的转让不影响债务人的利益，不管债权人转给谁，你还是要还这个钱，所以说债权转让不需要债务人的同意，但是80条规定，债权转让你要通知债务人。有的同学说这个通知不就是生效条件吗？但是条文上说的非常清楚，如果你不通知债务人，只是对这个债务人不生效，而债权转让已经生效，不以债务人同意为条件，但是如果你不通知债务人，债务人怎么知道呢？他不知道，他在不知道的时候把这个钱还给了原来的债权人，当受让人找他的时候，他可以免责，所以说，80条是保护债务人，这里所说的通知，是民法上的事实通知，告诉债务人，这个债权已经转让了。81条讲债权人转让专属于债务人人身的请求权，不跟随转让，什么叫专属于人身呢？最高法院有司法解释，身份关系啊，婚姻关系啊，继承关系啊等等，人身损害的损害请求权啊，人身保险金请求权啊，退休金啊这些请求权。84条债务转移，在理论上叫债务承担，债务人把他的债务转移给另外的人，他很可能损害债权人利益，因此法律要求债务转移必须经债权人同意，这是它与债权转让的区别。请同学注意，在裁判实务当中，创设了另外一个与此有关的制度，叫债务加入，如李四欠张三50万，这时候突然出来一个王五，说我替李四还，他可能与李四有其他的关系，那这个时候，那这个张三怎么表态呢？如果你还不了，我还要找他，这就是债权人不同意债务人李四退出这个债权债务关系，因此不构成债务转移，他构成另外一个概念，叫债务加入。王五加入到这个债务关系中来，这个加入人王五和原来的债务人李四成为共同债务人，如果加入人王五还不了，张三照样可以追究李四。在向法院起诉的时候，他可以选择起诉李四，或者起诉王五，或者把李四王五作为共同被告，都是可以的，加入人和原来的债务人构成共同债务人。大家看89条，是债权债务一并移转。

接着看第六章，合同权利义务的终止。91条列举了合同消灭的原因，因解除而消灭，因抵消而消灭，因提存而消灭，因免除而消灭，还有因混同而消灭。在这一章当中，请大家看92条，92条规定的很奇怪，在合同关系消灭以后，当事人之间还有某种义务，还有根据诚实信用，还有相互通知相互保护的义务，这个义务叫做后契约义务，后合同义务。合同关系已经消灭了，那为什么还要让当事人承担这样的义务呢？这是社会生活所决定的，比如说一个房屋租赁关系，承租人租了出租人的门面房，开了一个商店，后来租赁合同消灭，承租人搬走了，搬到另一个街道去，他可不可以在原来的门面房上贴一个条子，贴一个电话，说某某商店已经迁入什么街什么号，然后留下手机号码呢？可以的。那如果他留在这个门上，出租人给他撕掉，这会导致原来的承租人重大的损失，原来的承租人可以起诉他违反后契约义务。最高法院关于第92条后契约义务有解释，如果违反造成损失，原来合同的当事人可以向法院起诉要求损害赔偿，这个损害赔偿当然是实际的损害赔偿。我们在前面讲到了42条，43条，是缔约过失责任，62条第二款讲的是附随义务，92条讲的是后契约义务，它们之间是一种什么样的关系呢？我们讲现实生活中，当事人磋商谈判订立合同，合同成立生效，然后履行，履行完毕，合同消灭，在这一过程当中，合同成立之前，如果双方谈判磋商合同结果是合同没有成立，但是一方当事人遭受了损失，用什么制度来保护他呢？用缔约过失责任，42条，43条。合同成立生效以后，在履行过程当中，一方当事人遭受损害，而这个损害在合同上没有规定，用什么来保护他呢？用附随义务。合同消灭，合同终止以后，原来的当事人还遭受了损害，用什么来保护他呢？用后契约义务。所以说，我们的合同法，把合同上的义务做了扩张，首先呢，关系存在期间，不仅合同上有约定的义务有主义务，从义务，没有规定的还有附随义务，合同关系成立之前，规定了缔约义务，违反缔约义务，就承担低约过失责任。合同消灭以后，还规定合同消灭以后的义务，违反要承担违反后契约义务的损害赔偿。缔约过失责任和这个后契约义务的责任，严格说，和本来意义上的违约责任，没有相同点，但是它是合同法上的责任，追究这些责任，赔偿什么？赔偿实际损失。那违约责任呢？它不仅是实际损失，它还有可得利益，在这一章节中，最重要的是93，94条。93条第一款讲的，当事人可以通过协商解除合同，合同可以订立，变更，当然可以解除。这一款讲的就是用一个新的合同来终止消灭原来的合同。我要提醒同学们注意，你们将来当律师，如果要解除原来的合同关系，你一定要名称上体现，关于终止某某合同的协议，你一定要体现，你不能迷迷糊糊地写一个补充协议，前面说到，补充协议是变更合同，原来的合同关系还在，只是内容变化了。那这个解除合同呢？原来的合同关系不存在了。所以这个名称一定要写上“解除某某合同的协议”，不仅如此，在协议当中，还要明确表示，原来的合同关系消灭，这样才能保护你的利益，如果说你写成补充协议啊，容易给对方钻空子，造成无尽麻烦，还要你承担责任，这是93条第一款。93条第二款讲的是解除权条件，当事人双方约定一个条件，条件具备就产生一方的解除权，解除权人行使这个权利，合同消灭，不行使这个权利，合同不消灭，这使我们联想到，我们在前面讲到45条，合同附条件有两种条件，一种叫生效条件，一种叫解除条件，那个45条的解除条件和93条第二款的解除条件是什么关系呢？如果是约定了解除条件的话，条件具备，合同当然消灭，当事人不需要特别表示，但如果是93条第二款解除权的条件呢？条件具备，发生解除权，解除权人行使权利，合同消灭，不行使权利，合同不消灭。那为什么同一个权利，会有这两个制度呢？因为这两个条件对当事人来说，有灵活性，当事人觉得有利，就让它消灭，觉得不利，就可以不让它消灭，有回旋的余地。如果是合同附解除条件，没有回旋余地。下面最重要的是94条法定解除权，这一条规定了，如果具备本条规定的这几种情形，当事人的一方或者双方发生法定解除权，他就可以解除合同。记忆条文并不难，因为每一个条文都有一个概念，就相当于关键词，你看94条，第一，不可抗力，第二，预期违约，第三，根本违约，第四，目的落空，都是我们理论上的概念，同时作为我们记忆的关键词，当发生这样的条件，当事人的一方或者双方他就有法定解除权。你看，归结一下，当事人解除合同有多少种情况呢？93条第一款通过协商来解除，45条预先设立一个解除条件，93条第二款约定一个可以解除合同的条件，这叫约定解除权，94条当事人没有任何约定，直接根据法律规定发生解除权，法定解除权。解除权和前面讲到的撤销权，在我们的民法理论上叫做形成权，什么叫做形成权呢？权利人一方的意思就可以决定自己与对方的法律关系的消灭，这就叫形成权。这个撤销权，它存在于这个合同关系本身是否完善，如果合同关系有瑕疵，按照法律规定，当事人一方有一个撤销权，它叫可撤销合同。那解除权呢？合同关系是完整的，完全有效的，是一个完全有效的合同归于消灭，这是解除权的问题。法定解除权就是按照法律规定，来解除一种已经存在已经有效的法律关系。大家看95条，解除权的期限，没有像撤销权一样，明确规定一个期限，这一点非常重要。条文上说，如果一个人有了解除权，他不行使怎么办呢？对方要催告他，催告他以后，经过多长时间他不行使，解除权才消灭。95条这个规定是不科学的，违背现实。在现实生活中，对方有了解除权，那我会去催告他吗？很少有去催告的。如果对方不催告，按照人之常情，很少有人去催告，因此就可能出现有解除权的一方当事人长期不行使解除权，当出现对他有利的情形时，比如房价猛涨，卖方突然行使解除权，法律允许不允许？请同学们注意，《人民司法》登了一个案件，是青岛的法院判的一个案件，这个案件说，拥有解除权的一方长期不行使解除权，经过5年之后突然行使解除权，使对方当事人或者第三人已经信赖他不会行使了，法院判决不允许，理由是长期拥有不行使，已经使相对方有理由相信不会再解除了，这时候突然解除将会对相对方造成重大损失，法律不允许。这个判决弥补了95条隐含的漏洞，非常重要，这个判决因此创设了一个原则，叫做“权利时效”，经过相当长时间后，这个权利就失去效力了，法律就不允许你行使了。接下来，请同学们注意，96条讲解除权行使的方式，法院通知对方消灭，这个通知叫做意思通知，民法上的通知叫做意思通知和事实通知，什么叫事实通知？就是告诉对方一个事实。什么叫意思通知？告诉对方我要行使权利。通知到达对方，合同消灭，那如果对方当事人有异议怎么办呢？有异议的一方可以向法院起诉，这个诉叫异议之诉，解除合同的异议之诉。法院受理这样的案件，就要审查，发通知的一方当事人有没有解除权，如果有解除权，他的通知到达，就要作出判决，确认解除权行使有效，对方通知到达之时已经解除。那如果经审查发现，发通知的一方没有解除权呢？那就要判决这个合同没有解除，这个解除无效，这个时候，这个合同就要转化为违约之诉。没有解除权的人，发一个通知要解除合同，对方当然置之不理，这样的通知算什么？这个所谓的通知，不是96条解除权行使的通知，而属于93条协商解除合同的要约，这个要约到达对方，对方置之不理，它就失效了。关于解除合同的效果，规定在97条，就不多说了。

下面的时间是第七章违约责任。当法官当律师最常用的就是第七章，就是违约责任。107条严格责任，大陆法系的民法关于合同责任违约责任都是过失责任，虽然是过失责任，但是诉讼中不要求原告方证明对方有过错，实际上是过错推定。那我们的合同法规定的107条，是采用英美法的经验，把违约责任直接规定为严格责任，只要你违反合同，有违约，就承担责任。那当然不是说没有免责的可能。108条预期违约，什么叫预期违约呢？也是英美法上的制度，英美法上说，合同规定的履行期限没有到来，当事人一方就以口头或书面表示不履行，或者以行为表示不履行，这就构成预期违约。那这个时候呢，按照英美法，按照预期违约，对方当事人可以追究他的违约责任，可以解除合同。我们的合同法把英美法的预期违约借鉴过来以后加以分解，因为对方预期违约追究责任规定在108条，解除权规定在94条的第二项，那如果对方预期违约，我可不可以停止合同的履行，可不可以不付款呢？规定在68条，你看68条说，对方已经停产了，按照预期违约，我还付款吗？所以说同一个美国法制度，我们国家把它分为三部分，规定在三个地方。109条讲的是金钱债务，金钱债务的履行，什么时候你都可以让法院强制他履行，比如冻结他的账号，拍卖他的财产，所以在民法理论上，金钱债务不发生不能履行的问题。那如果是别的债务呢？比如实物没有了，叫履行不能。房子没有盖起来或者房子已经烧掉了，你叫他怎么交房呢？这叫履行不能。金钱债务不发生履行不能，这是109条。110条讲的是实际履行，这里的实际履行叫做强制实际履行，这是借鉴英美法上的制度，这主要是指金钱债务以外的债务。除了法律规定的几种情形以外，对方可以请求法律强制债务人履行债务，现实社会当中常见的，交房期满后开发商不交房，买受人可不可以请求法院判决强制开发商交房呢？当然可以。交了房，没有办产权过户登记，那可不可以起诉到法院强制要求开发商办过户登记呢？当然可以，法律依据是110条。111、112条，瑕疵担保责任，是对质量不合格规定的一些补救措施，这些措施，它有适用的先后顺序，这里不详细的讲。113条规定了法定违约责任的计算方法，条文上说违约责任包括实际利益赔偿，实际损失包括可得利益，可得利益就是利润，这个叫做违约责任履行利益，什么叫做履行利益呢？就是如果合同按期履行了，这个当事人可以得到的利益。那现在违约方违约了，就要违约方赔偿，包括实际损失和可得利益。这里还有很重要的一个条文，113条第一款，可预见规则。可预见规则是从联合国国际货物销售合同公约中借鉴过来的，它本来是英美法上一个规则，什么叫可预见规则呢？它是为了平衡当事人双方利益，有些时候合同履行的总金额只有几十万，因为没有履行，计算出来的损失有几百万甚至上千万，如果统统都让违约方来赔，法律上认为不公平，怎么样来限制违约方的赔偿责任呢？就创设了这个可预见规则，违约方只赔偿他在签订合同时可预见到的损失。条文上说，如果违约方预见不到这个损失的话，法院就应该把这个赔偿金减少到一个比较合理的金额，实际上这个规则授权法庭，根据这个规则来减少违约方的责任，来平衡双方之间的利益关系，它是非常重要的，保护违约方的。然后114条，违约金问题，重要的是第二款，违约金过高过低，当事人可以要求调整。最高法院合同法司法解释二说，当事人要求调整违约金，应该以反诉或者抗辩的方式提出，在现实当中，违约方以反诉的方式调整违约金，很少见，通常调整违约金是以抗辩的方式提出。第三款是指的惩罚性违约金，违约金可分为赔偿性和惩罚性的，我们的法律没有明文规定，但从这个条款来看，第二款说的违约金是赔偿性的，第三款说的是惩罚性的。现实当中惩罚性违约金过高是常事，买卖合同中延期一天交付违约金是百分之几，千分之几，这个金额算出来非常巨大。所以说，惩罚性违约金过高也可以调整，我们第二款说的是过高过低可以调整，现实中一般都是过高，过低要求提高的很少见，这是因为如果约定违约金过低的话，当事人就直接要求损害赔偿了。当时设计这个条文的时候，是借鉴的法国民法的规定。115条是关于定金的规定，这里值得注意的是，这个定金是违约定金，是作为代替违约金的，所以116条说当事人既约定了定金又约定了违约金，不能并用，为什么不能并用呢？因为这个定金是违约定金。理论上把定金分为若干种，违约定金，证明定金。115条是违约定金，同时具有证明合同存在的作用，所以116条定金和违约金不能并用。117条是讲不可抗力，发生了不可抗力可以要求免责。118条规定，发生了不可抗力，你要通知对方，告诉对方，这个通知叫事实通知。119条我们一些学者把它叫做减损规则，对方违约，你知道了，你要减少损失的扩大，比如缺少原材料，你不能让工人在工厂里闲着吧，你要把工人安排去做别的工作，把这个生产线停下来，如果你不采取这个措施而扩大的损失，对方可以不赔，这是119条。120条，这一条是有争议的条款，这是按照原来经济合同法规定下的双方违约，在现实当中究竟有没有双方违约很难说，这是要求我们调查研究的。重要的是121条，因第三方原因导致违约。条文上说的第三方，不是指当事人之外的第三方或者第三人，而是指与当事人一方有合同关系的第三方，当事人一方的第三人，供方的配件供应人，原材料供应人，供方因为原材料供应人违约，他自己不能按期交货，这时候谁来承担违约责任呢？当然是供方。供方对需方承担责任嘛。在承担违约责任以后，他在找他原来的供应人追究责任。所以121条在合同法上非常重要，我们的教科书把它解释为合同相对性，合同只在当事人之间有效，当事人因为第三人的原因导致当事人不能交货，那照样也要承担违约责任，本合同管不到你的第三人。合同相对性原则非常重要，在大陆法系国家，也叫债的相对性。122条，责任竞合，合同履行当中，一方违反了合同中的主义务或附随义务，使对方遭受了损失，如果在根据侵权责任法也可以构成侵权责任的话，那受害人可以选择，选择追究违约责任或者根据侵权法追究侵权责任，这叫侵权责任与违约责任的竞合，122条规定由受害方选择，我们采取这种方法的理由在于，违约责任与侵权责任有差别，什么差别？在我们国家的现行法律上差别不大，在因果关系，时效问题上差别不大，最大的差别在人身损害赔偿问题上，这个违约责任可以要求可得利益的赔偿，而侵权责任不可以要求可得利益的赔偿，只能要求赔偿实际损失。在死亡或者残疾的情形下，可以要求死亡赔偿金，死亡赔偿金具有精神损害赔偿的意义，在违约责任不可以要求精神损害赔偿。所以说，我们乘公交车或者汽车遭受人身伤害，假设伤害轻微，它追究违约责任方便，如果伤害严重，导致残疾或者死亡，当然应该选择侵权责任，因为侵权责任可以要求死亡赔偿金或残疾赔偿金。

以上对合同法总则的主要条文给同学们讲了一遍。合同法可能在我们的法学院讲一个学期，我用了两个小时的时间，等于又给同学们复习了一下。如果学过合同法的，你再回过头来把这些条文好好记忆。我也希望通过这种方式，教会大家怎样学习法律，不能满足于课堂上学的那些概念，一定要学了概念，自己再主动地学习条文，记忆条文。

今天的报告就到这里。谢谢大家！

（作者：梁慧星    记录：汤婷婷、刘清宇  审阅：汪华亮）