挂靠行为中各方之间的法律关系及责任认定

齐鲁法制网6月11日讯(通讯员 田源)随着我国改革开放，大量劳动力涌入城市，国家大力加大城市基础设施建设，现有的建设单位不能满足建设市场的需求，从而导致了建筑行业挂靠行为的蔓延。当前，建筑市场经常出现一些施工单位或者包工头，本身没有施工资格或者自身资质没有达到承包要求，为了承包合同，经常和具备一定资质的企业达成内部协议，挂靠在其名下，进而获得施工权。其中，挂靠行为各方之间的法律关系及责任认定问题成为司法实践中常见的现实问题。

　　一、挂靠方与被挂靠方之间的法律关系及责任认定

　　挂靠方与被挂靠方之间的挂靠关系往往签订一个挂靠协议，他们之间的关系是挂靠经营合同关系。基于该合同关系所产生的法律问题主要有：

　　1、挂靠协议的效力问题

　　《建筑法》第二十六条第二款明确禁止挂靠行为，挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律政策对其业务、税收等方面的限制[1]。这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离。因此挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。因此，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以何种形式表现出来的，该挂靠协议都是无效的。

　　2、建筑工程款纠纷

　　在挂靠方与被挂靠方之间往往会出现工程款纠纷，这主要是因为双方为了隐藏其挂靠的实质,承揽合同的支付账户通常是被挂靠方的账户,因此发包方支付的工程款一般情况下是拨付到被挂靠方的账户中。根据借用合同,发包方支付的工程款由被挂靠方账户支付到挂靠方。可见，被挂靠方在这种资金流动方式中掌握了资金的主动权，易造成被挂靠方拖欠挂靠方工程款的情况,挂靠方在追讨不能的情况下不得不把挂靠的问题暴露在法律之下,而将被挂靠方欠付工程款行为诉至法院。例如在实际审判过程中遇到的一个案例：A公司是一个有建筑资质的单位，B单位是某县医院，王某是借用资质的个人。B医院因为要整修医院门诊大楼而招标，与A公司签订了建筑工程施工合同，该合同的双方当事人是A公司和B单位，王某是作为A公司的雇员在施工过程中为A公司的委托人，并在合同中签字。合同中也约定工程款由B单位直接支付给A公司。但是在实际施工过程中，王某是作为实际施工人，先期垫付了工程款，并组织人员在B医院施工直至工程完工。对于工程款，王某通过到A公司转账支票的方式提取了一部分，但是剩下的部分工程款A公司拒不支付，因此诉至法院。在该案件中我们可以看出，王某实际不是A公司的员工，他只是利用这种方式，通过借用A公司的建筑资质来承包工程，而A公司则从中赚取管理费等相关利润。

　　对于挂靠方请求支付工程款的主张，我国《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予其一定的权利，该条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”。可见，对于被挂靠方截留发包方支付的工程款，挂靠方可以以实际施工人的身份起诉被挂靠方。如果挂靠方以被挂靠方为被告提起诉讼，是否可以追加发包方为共同被告?司法解释第26条没有明确规定，只是说法院应当受理。笔者认为，挂靠方只起诉被挂靠方的，法院不能追加发包方为诉讼当事人，因为被挂靠方本身就负有向实际施工人直接支付工程价款的义务，无需再追加发包方参加诉讼。

　　3、管理费纠纷

　　与拒付工程款诉讼来说，单独的欠付管理费的诉讼则极难发生,一个原因是本身出借方掌握着资金的中间支付环节,当笔资金当次抽取管理费的做法合理避免了管理费的诉讼,如确实存在欠支付管理费的问题,出借方因行政管理的问题考虑到自身的资质安全不会也不愿就此事进行司法诉讼,除非本身借用资质行为暴露,在其他诉讼中顺带提及的管理费诉讼才有可能发生。

　　如果出现管理费诉讼的话，由于挂靠合同无效，被挂靠方要求挂靠方支付管理费缺乏依据，并且司法解释第四条规定，“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。”因此，被挂靠方主张支付管理费的诉讼请求不应当得到支持。

　　二、挂靠方与发包方之间的法律关系及责任认定

　　根据合同相对性原理，合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力。挂靠方(实际施工人)与被挂靠方之间原本不存在合同关系，不为合同双方的当事人，但在工程实际实施过程中工程的实际工作内容是由挂靠方实施完成的，挂靠方是实际合同的执行人或者是工程的实际施工者，而被挂靠方事实上只是抽取管理费或者挂靠费。挂靠方与发包方是实际施工合同关系。他们之间的纠纷主要有：工程款纠纷、工程质量纠纷以及其他与建筑工程相关的纠纷。虽然挂靠方与被挂靠方的挂靠行为违法，但挂靠方因实际承揽工程而应获得的合法的实际利益应该得到法律的支持，否则被挂靠方依靠借用资质的承包行为被认定为违法行为被迫解除的合同就可以获得工程的实际收益，这无疑将导致发包人不当得利[2]。为保证两者之间的权力义务的平衡，《建设工程施工合同纠纷解释》第二十五条、二十六条之规定无疑对合同相对性进行了淡化处理或者作为例外的合同相对人来看待。在挂靠方与发包方之间关于工程质量纠纷和工程款纠纷的案件可以突破合同的相对性原则。

　　对于工程款纠纷来说，如果发包方已经将全部工程款支付给被挂靠方，那么发包方也就没有再承担支付工程款的义务了，但需要其举证证明。在司法实践中，往往出现将被挂靠方和发包人列为共同被告的情况，在这种情况下，只要挂靠方因追索欠付工程款向法院起诉，同时将被挂靠方和发包方列为被告的，法院一般应将发包人列为共同被告。挂靠方与发包方之间除了上述两种诉讼请求之外，对于两者之间的其他纠纷则应当遵循合同相对性原则，不能直接将对方列为被告。

　　三、被挂靠方与发包方之间的法律关系及责任认定

　　被挂靠方与发包方签订有建筑工程施工合同，但是由于挂靠方才是实际施工人，因此前两者之间形成的是名义上的工程承包合同。依据《建筑工程施工合同解释》第一条第二项的规定，该合同是无效。因此，对于他们之间的工程款纠纷应当按照该解释第二条和第三条的规定来处理，以工程是否验收合格来分别处理。如果工程竣工并验收合格的，被挂靠人可以要求发包方按照合同的约定支付工程款;如果验收不合格，经过修复后合格的，发包方可以要求被挂靠方承担修复费用，经修复不合格的，被挂靠方请求发包方支付工程款的，不予支持。

　　被挂靠方对挂靠方施工工程的质量、工期以及安全事故等问题是否承担责任呢?我国《建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《我国关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条和《建筑工程施工合同司法解释》第二十五条的规定可以看出，在因工程质量产生纠纷时，发包方可以挂靠方与被挂靠方为共同被告提起诉讼，二者承担连带责任。

　　四、挂靠方雇佣人员与被挂靠方之间

　　在司法实践中，由于挂靠方资质低，没有固定的施工队伍，为了完成工程，挂靠方往往就借用被挂靠方的项目经理部名义招聘大量的民工来帮助完成项目。而被挂靠方为了规避风险，会在与挂靠方签订协议并规定，此此建筑工人的工资由挂靠方发放，在施工中出现的工伤事故也由挂靠方来自行承担。但是这样的约定在法律上是没有效力的。建筑工程要求具有资质等级的企业来承担施工，这是因为有资质的企业不仅有能力来完成工程建设，而且有能力来承担施工中出现的各种紧急问题，比如工伤事故的处理、挽救、赔偿等。挂靠方与被挂靠方之间签订的转移风险的协议，使劳动者的合法权益得不到保障，同时造成被挂靠方权利义务的不对等，因此，该协议不应当受法律保护。如果是建设中，挂靠人拖欠工人工资或者发生建筑工人工伤事故，被挂靠方要承担连带责任。

　　五、挂靠方与第三人之间产生的法律关系及责任认定

　　在建筑施工过程中，挂靠方往往会与第三方比如说材料供应商发生民事法律关系。对于他们之间的关系是否牵涉到被挂靠方应当区别对待。

　　当挂靠方以被挂靠方名义与第三人发生纠纷时，前两者对第三人承担何种责任，法律没有明确规定， 司法解释只是明确了如何确定诉讼主体。根据司法解释规定和诉讼实践来说，笔者认为，挂靠方和被挂靠方应当承担连带责任。这一方面，有利于保护善意第三人的合法权利;同时，也是被挂靠方出借资质行为的一种惩罚和制裁。

　　挂靠方以自己的名义与第三人产生的民事法律关系，挂靠方与被挂靠方之间的挂靠行为本身无效，但是并不影响挂靠方与第三人产生的法律关系。根据合同相对性原则，合同在合同双方之间发生效力，对合同之外的第三人不发生合同效力。因此，第三人只能依据其与挂靠方签订的合同向其主张权利，而不能要求被挂靠方承担责任。