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一、案例及争议 吴某于2015年5月20日向李某借款90万元，约定于同年11月20日前偿还。到期后吴某并未偿还，双方遂约定，吴某于2016年6月30日前以30吨塑粉偿还债务。2016年5月，原告李某得知被告吴某有50万元资金刚刚到账，随即提起诉讼，要求被告偿还90万元，并申请法院采取了诉讼保全措施。审理中，被告辩称，双方已经订立了以物抵债协议，原告无权要求被告给付金钱，也无权申请法院对其资金采取保全措施。 双方争议在于以物抵债协议订立后，履行完毕前，债权人能否诉请法院要求债务人履行金钱给付的义务？或者说债权人应如何提出其诉讼请求？ 二、以物抵债的概念及在本文中的内涵 以物抵债，也称代物履行，简单地说，就是甲欠乙一定数额的金钱，期限届满后无法偿还，于是约定用某物来抵债，或者在借款时就约定若到期无法偿还，将用特定物来抵债。从设立的时间来看，以物抵债有两种情况：一是债务履行期届满前就约定将来如果无法如约偿还债务就以物抵债，二是债务履行届满后双方再协商约定以物抵债。 上述第一种以物抵债协议，涉及抵押、让与担保等等法律明文规定的情形，合同性质及效力的认定往往争议不大，故本文不作讨论。本文涉及的以物抵债协议，仅限定为债务履行期届满后，双方所订立的以物抵债协议。 三、以物抵债协议订立后履行完毕前，关于债权人诉讼途径的不同意见 第一种意见认为，债权人只能在抵债协议约定的抵债期限届满后，诉请法院要求被告履行该协议，即要求被告转移物权。判决生效后，如果被告不能转移该物权，可在执行程序中执行债务人相应的金钱或者其它财产； 第二种意见认为，债权人在诉讼途径上具有选择权。即只要物权还没有转移到债权人，债权人可以随时诉请法院要求被告偿还金钱债务，同时，在约定的抵债期限届满后，如被告未履行抵债协议，债权人不仅可以要求债务人偿还金钱，还可以要求被告履行以物抵债协议； 第三种意见认为，债权人在物权转移前，可以随时诉请法院要求被告履行金钱债务，约定的抵债期限届满后，如被告未履行抵债协议，债权人不能要求债务人履行抵债协议，即不能要求被告转移物权，仍只能要求被告履行金钱债务。 四、三种意见的理由 第一种意见的理由是：以物抵债协议并无合同法第五十二条规定的无效情形之一，属有效协议，双方应严格依照协议的约定行使权利或履行义务。本案中，以物抵债协议约定在2016年6月30日前以30吨塑粉偿还债务，故原告只有在抵债期限届满后，被告未转移相应数量的塑粉时，才能提起诉讼要求被告履行抵债协议，即要求被告交付塑粉。法院也只能判决被告转移物权至债权人，如该判决生效后被告不能转移相应的物权，也只能在执行阶段，要求被告以金钱或其它财产代偿。 第二种意见的理由是：以物抵债是有效协议，其实质是债务人向债权人做出的用一定的物来替代偿还金钱债务的承诺。该观点同时认为，以物抵债协议本身并不动摇基础关系，即原被告之间的借贷法律关系，也就是说不能因为订立了以物抵债协议，而使原民间借贷协议的效力丧失，相反以物抵债协议是为原告债权的实现增设了一条途径。因此，在被告将约定抵债的物权转移给原告之前，原告可以随时诉请法院要求被告履行金钱给付的义务，在被告不按约定期限或方式履行以物抵债协议时，原告不仅可要求被告履行金钱给付的义务，还可以要求被告转移物权，即原告享有选择权。 第三种意见的理由是：以物抵债协议虽然是双方共同订立的协议，但该协议系实践性合同，订立后并不当然成立，在履行完毕前，对双方当事人都没有拘束力。债权人有权依据原民间借贷协议要求债务人偿付金钱，而不能要求债务人交付相应的物，除非债务人愿意交付；债务人有权依据原民间借贷协议，偿还债权人金钱，同时，在债权人愿意受领的前提下，也可以把相应的物交付原告。物的履行如果经债务人自愿交付并由债权人自愿受领，则该以物抵债协议成立并生效，并对双方当事人产生拘束力，无法定情形不得撤销、变更或者确认无效。所以以物抵债协议订立后，履行完毕前，债权人有权而且只能诉请法院要求债务人履行金钱给付义务，而不能诉请法院强制要求债务人交付协议约定的物。 五、笔者的意见及分歧发生的原因分析 笔者倾向第三种意见。探讨以物抵债协议订立后履行完毕前，债权人究竟应当采取哪种诉讼途径，归根结底还是看以物抵债协议的性质和效力。笔者认为，以物抵债协议是实践性合同，其订立后，履行完毕前，对双方当事人均无拘束力。 综合以上意见，发生分歧的根本原因在于各意见对以物抵债协议的性质及效力的认定存在不同观点。有的认为是诺成性合同，有的认为是实践性合同。 持诺成性合同观点者的理由主要是： 1、学界观点：如王泽鉴教授在其《债法原理》中提出，要物契约（即实践合同）为法制史上的残留物，不具实质意义，应有检讨的余地。其结论是，财产性契约均应“诺成化”； 2、相关规定：北京高院2014年12月16日作出的《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》，（京高法发［2014］489号）第二十五条第二款规定：当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持； 3、价值分析：把以物抵债协议归属于诺成合同，体现了合同法促进诚信，鼓励交易，维护交易安全的目的，体现了法的秩序价值。 笔者认为，以上理由具有一定的正当性，但将以物抵债协议归入实践性合同，似乎更具合理性，主要理由是： 1、价值分析：避免对双方当事人可能产生的不公平，体现了法的正义价值。对债务人来说，可能迫于债务危机，不得已将价值畸高的财产以协议的方式用于抵债，而将该协议归类为实践性合同，可在一定程度上避免类似于因“流质契约”产生的不公平。对于债权人来说，也可以防止债务人为规避债务，故意隐匿财产迫使债权人接受较低价值财产抵充其债务。将抵债协议归入实践性合同，可以给双方当事人对可能产生的不公平予以救济的机会（如抵债协议订立后债权人可以无条件拒领，债务人可以无条件拒付）。而且在以物抵债协议尚未履行完毕的情况下（无论该抵债协议约定的交付物的时间是否到期）继续履行原债权债务协议，对双方来说也不存在所谓的不公平。 2、比较法依据：关于以物抵债协议的性质，我国法律上并无明确规定。台湾地区民法典三百九十一条规定：“债权人受领他种给付以代替原定给付者，其债之关系消灭。”可见，以物抵债的构成要件有四：一是须有原债关系的存在；二是须以他种给付代替原定给付；三是须有当事人代物清偿的合意；四是须清偿受领人现实受领他种给付。也就是说以物抵债协议除双方当事人的意思表示一致以外，还需交付标的物或者完成其他给付才能成立。 3、相关规定：2014年江苏高院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第三条规定，债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。该纪要第四条规定，在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理；当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。 从中可以看出，纪要对当事人自愿达成的以物抵债协议持审慎的态度，在履行完毕前并不认可其成立，显然该纪要是将以物抵债协议视为实践性合同。 考量两种观点的若干理由，笔者认为，其中最主要的还是价值比较。认为以物抵债协议系诺成性合同的，强调诚实守信，体现了法的秩序价值；认为以物抵债协议是实践性合同的，强调公平保护，体现了法的正义价值。两相权衡，笔者认为，正义的价值位阶高于秩序。所以当两者发生冲突时，应首先考虑正义。也因此，以物抵债协议宜确定为实践性合同。笔者同时认为，鉴于实践中分歧意见较大，建议通过司法解释的方式加以明确，以统一审判尺度，也给以物抵债协议当事人确立一个正确的诉讼途径。
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