以物抵债相关法律问题的思考

作者：夏正芳

来源：作者在高院司法讲坛讲稿

 

选择这个课题，源于两方面原因：一是最近审委会上讨论的几个案件，都与以物抵债有关，其中涉及的一些法律问题，分歧很大。二是前不久调研中接触了一些以物抵债的调解案件，这些案件都经过了正常的程序，但又都难脱虚假诉讼的嫌疑。尤其是我们的办案法官有无涉事其中参与造假，也让人产生合理的怀疑。这让我非常的不安。是不是我们的法官也认为，以物抵债是当事人的真实意思表示，如果价格没有显失公平，又没有发现其他违反法律禁止性的规定，调解时便当然予以确认。这样的看法和做法有问题吗？如果没有，那为什么这样的调解又多被虚假诉讼所利用，并且客观上起着帮助众多债权人中的一个从债务人处优先受偿了债务，其他众债权人只能望调解书而兴叹，这样的结果似乎也不公平。以物抵债到底是一种怎样的法律行为？难道它就是担保制度中的流押契约，本应无效，却被当作有效处理？还是我们对以物抵债的法律本质认识不到位，以致出现误差？还是我们的法官真的利用法律漏洞，故意造假？这个问题太重要了，如果不赶紧厘清，后果不堪设想。带着这些疑问，我开始查阅资料，与学者和同事进行探讨，并组织条线例会和全庭会议进行讨论，许院长也亲自参加研讨，并给了我们许多的指点和启发。随着讨论的深入，我们发现，这个课题不仅重要，也非常的复杂。感谢许院长火眼金睛，提出了这么一个看似很小但却兼具理论、又非常务实的一个课题。 同时，在不知不觉中，全庭与全条线都投入到了研究问题的氛围当中，这也不禁让我感慨，这也是法院文化建设之所在。

闲话少叙，向大家汇报一下我们的研究心得。当然，本人理论功底有限，看法不一定全面，也达不到一定的深度，但却是我们自己的思考，也希望我的观点能得到大家的争鸣与回应。

汇报主要分三个部分内容：

一是分析以物抵债怎么了，现实中出了什么问题？

二是探讨以物抵债怎么看，理论上应当如何认识？

三是提出以物抵债怎么做，如何从规则和制度层面进行规范？

 

一、以物抵债出了什么状况

（一）何谓以物抵债

“以物抵债”，我国现行法没有明文定义。但实体法上涉及担保物权实现时允许当事人以担保物协议折价消灭债务。建设工程中涉及施工人的工程价款优先权问题，合同法第286条同样也允许承发发包双方可以将工程折价受偿。执行程序中的以物抵债，更有贯彻民诉法意见第301条的明确规定，301条是这样规定的，“经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”。最高人民法院《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条，也对流拍情况下的以物抵债也作了同样的规定。

《中国人民银行以物抵债管理办法》第2条是这样明确的：“以物抵债，是指债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归银行所有，用以偿还银行债务”。

从上述规定来看，以物抵债是法律所允许的一种债权实现、债务消灭的方式。以物抵债是通俗的说法，如果试图下一个定义的话，不妨可以这样明确： 以物抵债，就是双方达成协议，以他种给付替代原定给付而消灭债务。所抵之债既可以是金钱之债，也可以是非金钱债务；既可以是特定物之债，也可以是种类物之债。所抵之物，凡人力能够支配、具有价值的有体物、财产性权利均可。

（二）以物抵债的要件

以物抵债一般来说有三个方面的要件：一是有基础性债的关系存在；二是有用特定物清偿他种债务的合意；三是特定物清偿导致原债务的消灭。

（三）以物抵债的分类：

从实务来看，以物抵债情况比较复杂，从不同角度看，有以下几种不同的类型:

1、从抵债设立的时间来分：有债务履行期限届满前的以物抵债，也有债务履行期限届满后的以物抵债。

2、从所抵之物形态来分：有动产以物抵债（进口押汇、融资融券），不动产以物抵债（商品房和土地抵债）。

3、从合意内容及履行情况来分，有发生物权变动的以物抵债，没有发生物权变动的以物抵债。

4、从诉讼阶段来分，有当事人诉讼前的以物抵债，有诉讼调解中的以物抵债，也有执行中的以物抵债。

“以物抵债”在我国的特殊性在于，一方面，债法上没有代物清偿的有名合同，物权法上也没有规定让与担保的非典型抵押；但另一方面，实践中却出现大量的各种形态的以物抵债现象。

我们不妨介绍几个典型案例，看看以物抵债在实务中出了哪些问题：

（四）以物抵债的典型案例

案例一：东海王月军系列案件。

2012年5月3日，东海县人民法院受理了王月军为原告，朱久邦为被告的民间借贷案件。朱久邦为美国籍，居住地在上海。朱久邦欠王月军钱款9000元。

法院当天立案，以简易程序审理，当天顺利调解结案。调解内容：被告朱久邦还钱，被告用其所有的沪A02842号桑塔纳轿车折抵，并协助原告办理车辆过户手续。

当天以王月军为原告的类似案件有五件，被告虽不同，但都有共同的特征：不是台湾人就是外国籍、居住地在上海、欠款金额9000、10000元不等。

法院的做法完全一样，一律简易程序，当天立案、当天调解，且调解方案就是还钱、用上海牌照的车子折抵。同一时期，除了王月军为原告的系列案件外，还有其他人为原告的类似案件共56件。

在调解书的履行过程中，引起了上海市公安部门的关注。经我院纪检介入调查，上述案件均为虚假诉讼。涉案法官参与造假，也均受到处理。明眼人一看便知，当事人通过虚构债务，其目的在于利用法院的法律文书，低价获取上海车牌照。上海车牌照可是稀缺资源，区区一万元根本买不来。但是通过法院的法律文书可是轻而易举，唾手可得。

无独有偶，在国家房产调控政策出台后，苏州法院也向我们反映，当事人也有用同样手法，规避国家限购政策的现象。

王月军系列案件，属于虚假得太明显，法官100%深陷其中。法官与当事人恶意通谋，虚构债务，以物相抵，规避国家政策，获取不当利益，庄严公正的裁判被人利用，玩于股掌。虽然这样的案件只占全省极小部分，且虚假的诉讼最终可进入再审被撤销、玩法者也将受到法律的制裁，但司法的公信与权威受到的伤害，又如何是在短时间内可以消除的。虚假诉讼，是可不忍孰不可忍!

案例二：周罕与陈爱群、杨秀珍民间借贷案

2012年5月28日，原告周罕向法院起诉，要求被告陈爱群、杨秀珍夫妻偿还借款本息605万元，万润公司承担连带保证责任。（从卷宗材料反映，陈爱群这笔借款本金是550万元，借条是2012.1.22出具，没有约定借期与利率。万润公司承担担保责任。原告5月28日起诉要求偿还）。

6月4日，法院经调解，当事人达成协议：万润公司以其所拥有的土地使用权偿还被告夫妻的借款，并协助办理土地使用权过户手续。

补充介绍一下，万润公司就是陈爱群夫妻所开设的公司。用来抵偿债务的土地系万润公司于2012年2月从国土部门受让的商业用地，土地面积7056平方米，受让价款635万元。同一时期，陈爱群、杨秀珍作为被告的案件在当地法院有数起。我们都知道，这些年的土地是在噌噌升值的，但万润公司用来抵债的土地却被低折（每亩59万）。这也不禁让人生疑。

据当地法院介绍，万润公司涉嫌低价转移资产、损害其他债权人利益。法院内部正作进一步审查。

 

案例三：是与常州世贸房地产公司与中国银行股份有限公司常州分行借款纠纷有关联的一个案件

是因按揭购房而引发的纠纷。

09年7月21日，邵杰、杜志全夫妻与世茂公司签订一份《商品房买卖合同》，邵杰以226万元价格购买世茂公司别墅一套，双方约定邵杰首付46万元，余款180万元以贷款支付。

8月11日，邵杰夫妻与中行常州分行、世茂公司签订《个人购房担保借款合同》。除了常规的贷款约定外，三方明确，邵杰以所购房屋作为180万元贷款的抵押，但考虑到抵押贷款的办理有段时间，世茂公司承诺为该贷款提供阶段性连带责任保证，保证期间自合同签订至邵杰取得房屋权属证书并办妥抵押登记手续时止。

2010年8月30日，世茂公司将涉案别墅产权证、土地证交银行办理抵押手续。但银行在10月份去房管局办理抵押登记时，却发现用来抵押的房屋已被过户到他人名下。银行当即发函世茂公司，要求其履行保证责任。因双方协商未果，银行以世茂公司为被告诉至常州天宁法院，要求世茂公司偿还邵杰的贷款。为什么不告邵杰呢？因为这个时候，邵杰夫妻已被债务缠身。告他，也无财产执行。

一二审法院经审理，判决开发商承担连带保证责任。开发商不服，向我院申请再审。

本来登记在邵杰名下的房产，怎么在两个月不到的时间内就被过户到他人名下，这又是怎么一回事？

问题又出在一份调解书上。原来就在2010年9月19日，常州某物资公司向新北区法院起诉，要求邵杰、杜志全夫妻、以及杜志全任法定代表人的某纺织品公司偿还借款150万元及利息。从起诉缘由来看，邵杰夫妻于2010年8月12日向物资公司借款150万元，借期15天，因到期未还，故被诉至法院。法院适用简易程序进行审理，当天立案、当天调解，调解的内容是：被告邵杰夫妻还款，并用从世茂公司所购买的别墅折抵。结案当天，物资公司便持调解书将涉案别墅过户至自已名下。

又是以物抵债调解书惹的祸，新北区法院如此高的审理效率也不禁让人产生合理怀疑。这个债务是真实的吗？法官有没有问题？目前银行与世茂公司的借款纠纷案经我院民二庭审查，已进入再审程序。但调解书有没有问题，还待查。我想，我们都最不愿看到的是案件被再审撤销的同时，法官再出问题。伤不起啊。

以物抵债，一般来说，是债务人无力以现金方式偿还债务，而以资产抵偿。正常情形下应当是迫不得已采取的一种措施，是被动的。但上面的案例情况却相反，当事人非常爽快以物抵债，也不要求作任何评估，很顺利达成协议，很快自动履行。这种情形，一般人都会生疑。那我们的办案法官又为什么会同意并认可这种调解方案呢？法院出具的调解书是否意味着邵杰的房产权属已发生变更？这两个问题，值得我们讨论。

 

如果说上面三个案例需要我们关注是以物抵债何以与虚假诉讼脱不了干系。那下面的两个案例，却是以物抵债中涉流抵契约认定、以及以物抵债的法律文书如何看的问题。这两个案例都是最近审委会上讨论并有争议的案件。

 

案例四是：江苏天骄公司与南通三建公司土地使用权纠纷。

这个案例涉及的是当事人之间以土地抵工程款的问题。

基本案情：天骄公司于2006年12月以466万元价格从当地国土部门受让一国有建设用地。经规划部门批准，准备开发别墅楼工程项目。2008年12月，天骄公司与南通三建签订施工合同，委托三建公司承建该项目。工程于当年10月开工，双方约定天骄公司按每月形象进度的70%付款。验收合格时付至工程款的80%，余款在保修期满后三个月内结清。

施工不久，双方便因天骄公司无力付款，以致三建公司拖欠农民工工资而产生纠纷。问题闹到当地政府部门，政府清欠办介入协调。2009年1月3日，天骄公司与三建公司达成补充协议，天骄公司承诺给付三建公司工程款300万元。如天骄公司在09年1月14日前不能按时给付300万元，则天骄公司将项目土地使用权以500万元的价格一次性转让给三建。补充协议签订后，天骄公司仍未付款。

三建公司便于2009年3月30日诉至法院，要求天骄公司履行补充协议，将涉案土地变更至自己名下。而天骄公司的主要抗辩理由是，补充协议是受胁迫所签，协议无效。

一审法院经审理认为，补充协议合法有效，双方约定的土地使用权转让条件已成就，故判决三建公司自判决生效之日起取得天骄公司项下的土地使用权，天骄公司协助办理权属变更登记手续。

天骄公司不服，上诉到镇江中院。镇江中院经审理，驳回上诉，维持原判。天骄公司又向我院申请再审，被驳回。于是便向最高人民法院申诉。最高人民法院经审查认为，补充协议中以土地抵工程款的约定系流质契约，根据相关规定属于无效条款。故应当对涉案土地进行评估，折价后支付三建公司的工程款。

本案补充协议的约定是否属于流质契约？这是需要探讨的问题。

 

为了尽量把以物抵债中的问题反映出来，请允许我再介绍一个案例。

案例五：工行南京分行与金陵公司执行异议纠纷。

这是一起检察院抗诉的案件。事情简单过程却复杂：

2002年6月，工行南京分行与金陵公司因欠款纠纷诉至南京建邺法院。法院在审理中，双方达成调解协议，金陵公司于6月25日前归还贷款本息2100余万元。同时约定金陵公司到期不能履行还款义务，工行有权处理其抵押的房产及土地。

调解书生效后，金陵公司并未履行。工行便申请法院强制执行。在执行程序中，双方于7月9日达成执行和解协议，签订了《以物抵贷协议书》。主要约定：金陵公司将案涉抵押的房地产按市场评估价2200万元抵偿工行的贷款本息；以物抵贷生效后，金陵公司将房地产权属证件交给工行，抵贷资产所有权归属工行。7月10日，法院作出民事裁定，载明：因双方在执行中达成以房抵贷协议，至此工行的全部债权已清偿完毕。遂裁定终结民事调解书的执行。欠款纠纷自此告一段落。

但事情远没有结束。执行终结后，双方又签订回购协议，但因金陵公司未完全支付回购款，工行经与金陵公司协商未果，便经评估，委托拍卖公司对涉案房地产进行拍卖变现。经多次流拍后，最终竞买人王勇以保留价拍得，并已付足拍卖款。由于涉案房地产多年来一直由金陵公司占有使用，且自从以房抵贷协议签订后房地产一直被建邺法院查封，所以工行申请法院解除查封并过户。建邺法院遂裁定解封并过户到工行名下。由此引起金陵公司的异议，认为房产一直未过户，自己仍是产权人，双方产生执行异议之诉。一审支持了金陵公司的诉请，二审改判驳回。省检察院又提起抗诉。

关于双方的执行异议及检察院的抗诉，不是我们今天主要讨论的问题。这个案件与以物抵债有关，也是比较有争议的问题是，如何看待执行中的以物抵债。如果法院在执行中出具以物抵债裁定，能否发生物权变动的法律效果，也就是执行中的裁定是否属于物权法第28条所规定的，非因法律行为发生物权变动效力的“法律文书”。

 

（五）以物抵债中需要讨论的问题

好，举了那么多案例，把需讨论的主要问题作一个归纳：

1、实务中为何大量出现以物抵债？

2、以物抵债何以如此容易被虚假诉讼(恶意)所利用？

3、以物抵债到底是一种什么样的法律行为？

4、我们应当如何对待以物抵债？

5、我们如何防止以物抵债被虚假诉讼（恶意）所利用？

 

二、以物抵债怎么看

（一）当事人为什么选择以物抵债

以物抵债目前并不是个例，实务中随时可见。那当事人为什么愿意选择以物抵债，原因无非有这样两方面：

1、当事人基于自身的利益判断

首先是为了降低交易风险。以物抵债目的在于保证债权的实现。有了物的清偿，债权人比较放心。所谓十鸟在林，不如一鸟在手。

二是为了节约交易成本。虽然抵押的担保效力是最强的，号称担保之王，但抵押却存在着抵押登记、抵押期限的约束、抵押实现的费用，等种种限制。

三是为了获取交易利益，一方面通过物的保全来保证债务的履行，某种情况下还可以用标的物进行融资。

四是通过以物抵债规避国家政策。如案例一王月军系列案件中，当事人通过以物抵债规避国家限购令、限牌令。

五是侵害其他债权人利益，如案例二中万润公司通过调解将土地低价折抵，转移责任财产，损害其他债权人利益。案例三中邵杰通过以房抵债转移财产，致工行和开发商的利益陷于风险之中。

2、法律规则的因素

除了当事人自身的利益选择之外，现实中大量存在的以物抵债现象，也与我国相关法律规则不完善有关。如：法律工具的不完备（比如，我国到目前为止，尚未建立完善的不动产预告登记制度）；恶意诉讼的低成本甚至无成本；以及登记机关的推诿。这是当事人的因素。

 

（二）法官为什么容易接受以物抵债

法官与当事人串通进行虚假诉讼，当然只占少数。这种故意枉法裁判的情况，理应承担相应的责任。但现实中大量的以物抵债调解案件，是受法官对以物抵债的认识和审查思路的影响所致。法官之所以认可以物抵债，通常的看法是：

首先，我国法律并不绝对禁止以物抵债。所以法官在审查时首先把握的是，以物抵债是否当事人真实意思表示。如果是，法官会认为，没有理由不同意。

二、抵债的价格是否大差不离。只要双方同意，价格上又没有明显不合理，双方也没有争议，法官基本上是认可的。

三、至于是否侵犯案外债权人的利益，一般是很难发现的。或者即使同期存在多个诉讼，由于我国没有个人破产制度，不存在个人财产清算的问题，债务人用财产抵偿某一债权人的债权，，似乎法律上找不到不同意的理由。

最后，法官还有一点功利心的问题，当事人愿意以物抵债消灭债务，案件顺利调解结案，也不会再有上诉和申诉的问题。一个案件被轻松调解，法官何乐不为。

在这样的指导思想下，法官对以物抵债的审查，并不会很严格，也很难更严格。但现在问题是，在以物抵债后，确实有部分案件被虚假或恶意诉讼所利用、案外人利益受到伤害等种种不公平、不合理现象，法院似乎参与到当事人抢夺财产的大战之中，法官又很难超脱事外，且一旦出了这些问题，救济很难、成本很高、司法权威受损。问题的原因究竟在哪？ 是 不是我们对以物抵债的认识有误？好，接下来我们不妨了解一下与以物抵债相近的一些法律制度。

 

（三）以物抵债与相关法律制度的识别

与以物抵债相关的法律制度有流押(流质)契约、代物清偿、债的更改和让与担保。它们之间的区别与联系，我们不妨一一来进行识别。

1、以物抵债与流抵契约

流抵契约(流押、流质契约)，是指在债务履行期届满前，抵押权人或者质押权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。

流抵契约的特征：（1）在时间上，流抵契约是在设立担保时或债务履行期届满前所作的约定；（2）在关系上，流抵契约所涉及的法律关系一般是抵押关系或质押关系；（3）在客体上，流抵契约针对的权利，是担保标的物的所有权归属；（4）在后果上，债务人不履行债务时，则由债权人直接取得担保标的物的所有权，且无法依债务人事后的清偿行为回转担保标的物的所有权。

由于流抵契约，直接以担保物的价值实现债权人的利益，而没有经过一个评估或清算的程序，所以，容易出现担保物的价值超过被担保的债权额，从而损害担保物的提供者的利益，所以许多国家通过立法，明令禁止。如《德国民法典》、《日本民法典》均明确禁止以契约处分质物。我国台湾地区以前对流抵条款也予禁止，但2007年经过修订，有限承认了流抵条款在当事人之间的效力。民湾民法典第873条之一规定了两层意思，一是流抵约定在当事人之间有效，但非经登记，不得对抗第三人；二是在所有权转移之时需经过清算。如抵押物价值超过担保债权部分，应返还抵押人；不足担保债权者，仍得请求债务人清偿。如此改造，避免了流抵制度本身的缺陷。不失为与时俱进的做法。

我国《担保法》第40条、第66条以及《物权法》第186条、第211条仍明令禁止流抵契约。

再来看以物抵债，从时间上区分也有两种情形：

一种是债务未届清偿期，双方约定以物抵债消灭债权。

对这种约定应如何看待也有争议。一种观点认为，当事人在债务未届期前抵债的约定，目的虽为消灭债务，但落脚点也在物权的变动，体现了物的交换价值权，具有一定的债的担保性质。因债务未届清偿期，此时的约定有流抵性质，应认定无效。但也有意见认为，流抵只存在于抵押或质押关系之中，以物抵债不是担保，且抵债是有对价的，并非直接约定所有权的归属。故不承认它的流抵性。

我个人赞同第一种观点。看一种行为不能看它的表象，而应当看当事人的真实意思。债务届期前的这种约定有担保的意思，虽然不是所有权的直接归属，但双方并没约定在抵债时进行清算，故仍有流抵的味道。

另一种是债务已届清偿期，双方约定以物抵债消灭债权。根据《物权法》第195条、《担保法》第53条规定，债务履行期届满后抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价。因此，债权人与债务人在债务期满后约定以物抵债，性质上属于折价协议而非流质契约，在不违反其他法律禁止性规定的情形下，双方的约定合法有效。

当然，无论是抵押物的协议折价，还是以物抵债的协议折价，如果协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以依法行使撤销权。

 

2、以物抵债与让与担保

让与担保，是指债务人或第三人为担保债权人的债权，将担保标的物的权利转移给担保权人，在清偿债务后，标的物的所有权再返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就标的物受偿。所以“让与“二字意思很明确，让与的是所有权，这是一种非典型担保方式。

让与担保也有三个特点：第一，让与担保是以转移标的物所有权的方式担保债务清偿。第二，在转移标的物所有权时是需要进行清算的，担保权人取得所有权是暂时的：如果债务清偿了，标的物所有权应返还于让与担保的设定人。如债务不履行时，担保权人始得就标的物受偿。第三，担保权人对债务人有债务清偿的请求权。

让与担保是比较古老的一种担保制度，是物的担保的最早形态，后世的动产质权和动产抵押均脱胎于让与担保。让与担保有优势也有风险，相较于典型的担保制度，设定让与担保的标的物较为广泛，一些不能用来设定典型担保物权的物却可以用来设定让与担保，且让与担保无须转移物的现实占有，担保物权的实现也由当事人自主为之，无须公权力介入。但风险在于让与担保标的物的所有权权能是分离的，本身带有信托的成份，一旦哪一方擅自处分，都会带来麻烦。并且双方自主实现抵押权，更存在对案外债权人利益造成损害的可能。所以后世不太主张这一制度。但现实生活又是丰富的，如今在德国和日本虽然民法典上都没有明确的规定，但这两个国家的学说与判例都比较认可动产和权利让与担保的效力。我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，但实践中已经出现了让与担保的现象。尤其是民间融资中，比如我们在民间借贷纠纷中，出现了一种名为房屋买卖、实为借贷担保的纠纷与让与担保颇有几分相似。有两起比较典型的案件可以说明：

连云港某审理的（2011）港民初字第0765号原告陈萍与被告杨慧、汪宝亮、第三人汪伦永房屋买卖合同纠纷案。案情：原告陈萍与第三人汪伦永系再婚。汪伦永在再婚前分两次向汪宝亮借款合计15万元，09年12月19日汪伦永打一借条，约定2010年4月还清。陈萍当天出具担保协议。表示如汪伦永到期不还，由陈萍偿还。陈萍还与债权人汪宝亮的妻子杨慧签订了房屋买卖协议一份，约定陈萍自愿将其婚前私房一套售与杨慧，成交价格10万元，并办理了过户手续。后陈萍诉到法院，要求撤销双方之间的房屋买卖协议。法院经审理认为，双方之间签订的房屋买卖协议实为债权的让与担保，违反了物权法定原则，遂判定无效。这是一起典型的让与担保形式。

前不久，我庭受理了张仁清与奥金公司商品房预售纠纷一案的申请再审案件。案情是：2008年2月20日和21日，张永清与奥金公司签订了62份商品房买卖合同。合同约定奥金公司出售房屋与张永清，房屋总价款为2700余万元。但双方同时又签订补充协议，约定房屋实际成交价为1000万元。同时，奥金公司有权在当年的12月22前一次性或分批次以1000万元进行回购。若不能按约回购，则奥金公司应在2009年3月22日前为张永清办妥商品房权属证书。该商品房买卖合同在当地房管部门进行了备案。张仁清实际也支付了1000万元。后奥金公司因资不抵债，向法院申请破产。张永清便向清算组申报自己应当拥有62套房屋的所有权。未得到支持，于是向法院起诉，要求确认房屋所有权归自己所有。一、二审法院均未支持。这个案件中，双方签订的买卖合同实际上是为1000万元的借款作为担保，双方之间真实的关系是借贷关系。

这两个案件都是名为房屋买卖，实为民间借贷关系，区别在一个在债务届期前办理了过户手续，一个是约定债务届期后如果不还则办理过户手续。

对这两种情况应当如何认定和处理：

（一）房屋已经办理过户登记的。这种情况非常符合让与担保的特征。我们的观点是，它违反物权法定，应当认定无效。

当然，也有观点认为，让与担保是在现有法律框架下对合同制度的利用，与物权法定原则并不冲突。对双方当事人的利益、对案外债权人的利益也并无损害。应当认定其效力。

（二）房屋没有办理过户登记的情况。我们认为，这属于变相的流抵契约，应是无效的。

但我们注意到中国人民大学的杨立新教授在《中国法学》今年第3期上发表了一篇《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》。他认为，这种情况属于后让与担保，应肯定其效力。

台湾的谢在全教授在《物权法论》中是这样认为的：这种形式的买卖契约是当事人双方通谋的虚伪意思表示，由于双方通谋的虚伪的法律行为隐藏着抵押权设定行为，其约定届期不赎，不动产所有权移转给债权人，属于流质，仍属于无效。

我们是赞同这个观点的。

在今年出台的民间借贷纪要中，我们也规定了一条：名为房屋买卖，实为民间借贷的，应以当事人真实的意思表示认定双方的法律关系，如经释明，当事人不变更诉请的，判决驳回诉讼请求。

当然，如果让与担保的标的物是不动产的，我个人认为，认定绝对无效并无不妥。但涉及动产及权利的让与担保是否一定无效，仍可商榷。有学者提出，对动产和权利的让与担保别一棍子打死，域外实践也是承认的，且我国在进口押汇和融资融券中也是认可的。

 

3、以物抵债与代物清偿

代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使合同关系消灭的法律行为。台湾民法第319条在债之关系消灭一节对此作出了规定。

代物清偿的成立，必须具备四个条件：（1）必须有原债的关系存在；（2）必须有双方当事人关于代物清偿的合意；（3）他种给付必须与原定给付不同；（4）须债权人受领他种给付以代原给付。

台湾法上对代物清偿的要物性是有共识的，也就是作为实践性行为对待，因此仅有当事人的合意尚不足够，须履行物权转移手续。

我国《合同法》对代物清偿没有明文规定。学说也有认为，《物权法》第195条等抵押权实现时抵押权人与抵押人协议以抵押物折价的规定，实际上承认了一种代物清偿。

我们可以比较一下以物抵债与代物清偿，二者的目的都是为了消灭债务，都是以他种给付替代原定给付。二者的表现特征是比较相象的。只是由于我们法律中没有明文规定以物抵债的实践性，所以对实务中的一些情况存在争议。目前在实务当中，以物抵债主要有这样两种情形：

一种是仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无实际履行的事实。如案例四天骄公司与南通三建的案件便是。

另一种是双方当事人不但达成了以他种给付替代原定给付的合意，而且债权人受领了债务人的他种给付，也就是已经履行了物权转移手续。

对第二种情况基本上没有争议。因为它完全符合德国、日本和我们台湾地区民法所说的代物清偿。

关健是对第一种情况，只有合意而未履行的代物清偿，当事人要求法院承认并判决履行是否应当支持。对这个问题，争议较大。一会再谈我的观点。 这也是我们重点要解决的问题。

 

4、以物抵债与债的更改

债的更改，是指以消灭旧债为目的而成立新债的行为。就是以新债替代旧债的契约。债的更改也是罗马法时代就确立的制度。

债的更改有这样几个条件：一是须有旧债的存在；二是须创立了新债；三是须有更改的意思，也就是双方必须达成合意，明确，成立新债是以消灭旧债为目的的；四是新债和旧债有不同的内容。更改的本义就在于此，新债与旧债不存在同一性。五是须履行一定的方式，多用要式。

债一旦更改，它的效力是：消灭旧债成立新债；旧债的所有担保，除有特别约定外，都随旧债同时消灭。债的更改制度，目前立法明确承认的国家和地区基本没有。比如德国、台湾也都没有。因为德国有债权让与、债务承担及债务变更的规定，更改的效用不大，所以缺。当然根据契约自由原则，当事人如约定有效，更改应当成立。

我国《合同法》，规定了债的变更制度。如第79条的债权转让（通知债务人即可），第84条的债务转让（债权人同意）、第88条的概括转让（对方同意），以及第65条的债务加入等。这些都与债的更改有别。因为我国合同法上债的变更并不消灭原债，而是对原债的履行。债变更后并未改变债的同一性。目前实务中也很少见到债的更改案例。所以讨论的余地不大。

以物抵债中，当事人未明确更改原债，所抵之债仍具同一性，故不属于债的更改。

 

（四）以物抵债的法律性质

通过以上比对，我们对以物抵债，不妨作类型化处理：

1、当事人在债权未届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流抵性质，应认定无效。

2、当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的合同后，虽已转让物权但真实意思并非买卖标的的，符合让与担保性质，因违反物权法定，属于无效。

3、当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立。转让方事后反悔的，不予支持。

4、当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但并没有办理物权转移手续的，受让方要求转让方办理物权转移手续的，应不予支持。

一、二种情况前已作分析。对三、四两种情况，实际上是借鉴台湾法代物清偿的理论，认定其为要物合同。必须履行物的转移手续之后，抵债行为方成立。之所以持这个观点，理由有这样几方面：

（1）从以物抵债的目的出发，应坚持其实践性特点。

根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了要有债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。所以，代物清偿的要物性与清偿一样是顺理成章的。以物抵债同样如此，目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，所以，只有物权转移给债权人，债务方消灭。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。因此，从抵债的目的来看，应坚持其实践性特点。

（2）坚持以物抵债的实践性，对债权人和债务人都不存在不公的问题。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会，即使债务人反悔，不履行现实给付，意味着债务人认为他种给付于己不利，而此时仍按原债的关系履行，并未损害债权人的利益，更未增加债务人的利益。反而，如果按以物抵债处理，可能会因财产的升值或贬值造成双方利益的失衡，更有对案外人的利益造成损害的潜在可能性。当然，也有同志会提出，债务人的反悔与不诚信有关，法院不予支持不是助长了这种不诚信吗？我认为，市场经济允许人们在不损害国家、他人利益的前提下追求利益的最大化，虽然债务人言而无信，但利与弊相较，利大于弊，且结果公平，故从保护双方利益角度，以及从权利的均衡分配出发，应当坚持以物抵债的要物性（实践性）。

（3）从现实角度考虑。正是由于我们法官把以物抵债作为诺成性合同对待，仅从合同法的角度审查其效力，一定程序上导致了以物抵债被虚假诉讼所利用。但如果把以物抵债作为实践性合同对待，在当事人未履行物权转移之前，以以物抵债不成立而不予认定，类似我们所举的案例一、二、三便可避免与虚假诉讼的关联。一定程度上也保护了法官。所以，在当前社会诚信严重缺失的情况下，更应坚持以物抵债的实践性。

当然，也有法官提出，虚假诉讼仅是极少数，没必要草木皆兵，因防范虚假诉讼而破坏当事人的意思自治。这个观点是完全不了解实际的，在调研之初，我与几家中院和基层法院的法官进行了沟通和交流，给我的感受是，我们下级法院的法官都意识到实务中以物抵债的背后，问题的严重性，虽然他们讲不出太多的理由，但基本上在实务中不予认可抵债这种做法，防止法院卷入到当事人争夺财产的大战中去。我们法官的社会责任意识让我钦佩。

（4）从诉权角度分析，以物抵债源于债权，但落脚点却在物权转移，在一个债法关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是完全不同的两个领域，审查的理念、规则、要素也完全不同：债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。而物权则根据物权法定原理，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。同时在一个债法关系中，对债权与物权都进行周到的审查，无疑是难以周全的。事实上，我们的法官都是侧重债的关系的审查，以致被虚假诉讼所利用。

（5）把以物抵债作为实践性合同对待在我国并非没有法律依据，最高人民法院在《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（法释1998第15号）第87条明确规定：当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。说明最高院也认可，只有履行完毕的和解协议债务才算消灭。这从一方面也肯定了抵债协议的实践性。

(6)从救济成本来看，如果当事人仅在案外达成抵债协议，如果有违法律规定，尚可以诉至法院得到救济。但如果通过法院进行以物抵债，一旦法律文书予确认，如果事后证明有问题，需要付出的司法成本和代价太大。

所以，以物抵债的实践性和诺成性之争在理论上虽有一定的意义，但在目前的现实阶段，把它作为实践性行为看待意义更重大。

当然，也有同志提出是否扩大流抵条款的认定范围，对以物抵债一律不予认可其效力，从而使法院不介入到当事人抵债的关系之中。这种观点虽然达到防止虚假诉讼的效果，但由于已对抵债后果进行了法律评判，既已认定无效，则无效的后果还需公权力处理。从效果上不如代物清偿来得超脱。

也有同志认为法律上并没有明确以物抵债的实践性，当事人自愿以物抵债，免去了债务实现的负担，法院不予认定，又有什么依据呢？这种观点只看到黄世仁和杨白劳债务实现的无奈，却没看到，世界已发生了很大的变化，杨白劳不止只有一个黄世仁、杨白劳的财产也发生了很大的变化。如果双方愿意抵债大可自行实现，既然一个愿打一个愿挨，何必到法院，即使杨白劳反悔，可以通过保全措施，完全可以保证债务的实现。否则，仅一个债权人得到满足，对其他的黄世仁是否不公呢？

也有同志提出，这种情况是否构成台湾法上的新债清偿呢(间接给付)？史尚宽先生认为，间接给付，因债务人之给付始成立，也为要物契约。

如果从以物抵债的实践性，来分析天骄公司与南通三建公司工程款纠纷一案，由于天骄公司尚未给付土地，抵债行为不成立。双方之间仍应以施工法律关系进行审理。

当然，这个案件，双方在补充协议的约定是否为流质，虽然有争议，但我现在的观点倒也同意具有流质性。因为债权人既然给了十天的宽限期，那说明债务尚未到期，既然债务到期前约定以物抵债，有流抵意思。最高院的观点是正确的。

 

（五）以物抵债所涉法律文书的效力

前面我们从诉讼的阶段，把以物抵债分为诉前、诉中和执行中的以物抵债。那如果当事人在诉讼中以物抵债，而法院也出具调解书予确认，这个调解书能否作为物权变动的法律依据。我们在实践中经常出现的情况是，当法院在执行某债务人的财产时，案外人会拿出一份法院的调解书，主张权利是我的，要求停止执行。我们又该如何看待物权法第28条关于引起物权变动的法律文书范畴呢？

根据物权法的规定，物权的变动分为基于法律行为而进行的物权变动以及非基于法律行为而发生的物权变动。基于法律行为进行的物权变动，主要是基于当事人单方或双方的意思表示而对物权进行的变动。这种物权变动要遵循物权公示的一般原则才能产生公信的效力。也就是物权法第九条，第二十三条所规定不动产物权经登记、动产物权须交付才发生效力。

根据物权法第28至30条的规定，非基于法律行为引起的物权变动主要有：人民法院、仲裁机构作出的法律文书、人民政府作出的征收决定以及继承、受遗赠、合法建造、拆除房屋等。这是物权变动一般原则的例外。

那么，这里所指的“法律文书”究竟包括哪些？ 是法院出具的所有文书还是仅指几类，这是有争议的。最高人民法院在2013年4月出台的《关于中华人民共和国物权法若干问题的解释一》（征求意见稿）第六条对此就提出了三种意见：第一种意见是把法院作出的导致原有物权关系发生变动的判决书、裁决书、调解书，以及执行中的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，都认为包括在内。第二种意见认为，形成和确认物权的文书包括在内。第三种意见认为，不包括调解书。

关于引起物权变动的法律文书范围，我国台湾地区民法典仅承认形成判决，民事调解书并不包括在内。而我国学者争论在于确认判决是否也应包含在内。调解书不应包括在内基本有共识。

台湾谢在全教授认为，依法所作和解或调解虽然与确定判决有同一效力，但就不动产物权变动事项所为和解或调解，尚无与形成判决有同一之形成力，仍须当事人持和解或调解笔录办理登记后，始生物权变动之效力。我个人赞同此观点，也认为调解书无形成力，不应包括在28条所规定法律文书范畴内。因为诉讼调解具有当事人处分行为的私法性和法院审判行为的公法性两重属性，其中私法性居于主导地位。因此，调解在很大程度上是当事人意思自治的体现，通过调解书实现物权变动更类似于基于法律行为发生的物权变动。这种变动仍需遵循法定的公示要件。（当然，也有观点认为，调解书也要区分类型，当事人对确认物权归属的调解书，当作为物权确认的依据。我个人并不太赞成。因为通过文书确认物权，易造成权属事实状态与登记状态的不一致，应尽量从严把握。如果通过调解确认物权，很容易被不诚信的当事人所利用。我们在执行异议案件的审查中，这样的调解案件总让人心里没底。）

因此，在执行案件中，如果案外人持法院以物抵债调解书要求阻却执行的，应不予支持。

至于执行中的以物抵债的裁定应当如何看待，最高法院在《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第29条已作出明确，该条第二款规定“不动产、有登记的特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或承受人时起转移”。从该条规定来看，执行中的以物抵债裁定属于非法律行为引起物权变动的法律文书。这是可以理解的，因为根据该司法解释的规定，人民法院在执行时应首先选择拍卖，只有流拍或所有债权人同意的才可以折价，所以，这里的以物抵债经过了公开、公正的程序，同时法院在作出以物抵债裁定时，已经作出一定的审查，法律赋予其确认物权的效力。但如果仅仅是当事人达成自行和解的协议，无论法院出具怎样的执行文书，都不足以产生物权变动的效力。这一点，在最高院就云南三环化工股份有限公司与陕西省农业生产资料有限公司、案外人陕西弘丰农业生产资产资料有限公司执行案所作的《关于不动产所有权发生转移的时间如何确定的请求与答复》中再次明确。

 

三、如何规范以物抵债，防范虚假诉讼

虚假诉讼的防范，除了制度层面的要求之外，规则体系的建立非常重要。法官所需要的也是具操作性的审理规则。对此，我提出以下建议：

（一）制度层面

1、法官应严守职业道德，不枉法裁判。一旦有违，当予政纪、法纪严肃处理。

虚假诉讼的存在，除了当事人的不诚信之外，某些情况下法官也参预其中，类似东海的王月军系列案件，法官难辞其咎。许前飞院长在不同的场合多次指出，要关注虚假诉讼问题，虚假诉讼不光对正常的民事诉讼秩序造成严重破坏，也会伤害社会的诚信意识，损害司法公信力，甚至还会危及到法院队伍的廉政底线。因此，法官的职业道德教育不容忽视。法官队伍的纯洁，是防范虚假诉讼的组织保证。

2、要抛弃在司法业绩方面的功利心，同时提高法官的司法能力。

作为长期在司法一线的审判人员，面对当事人在诉讼中的一些反常行为，只要多问几个为什么，主动发挥审判职能作用，有些虚假诉讼是可以被发现的。就以物抵债而言，我们应当审查一下当事人债权债务有无履行、是否真实、双方什么关系、各自经济状况、抵债价格是否合理、债务人有无其他诉讼等等。切忌为了多调解结案而睁一眼闭一眼，放任当事人的虚假诉讼行为。　

3、建立完善全省法院案件信息查询系统，方便法官查询同一当事人的案件，同时在各个关口建立预警机制。

就我们所举的案例，当事人为了达到自己的目的，有时在不同的法院起诉，利用法院的裁判对抗裁判。如常州世茂公司与工行的案件，按揭借款纠纷在天宁区法院，另一起借款纠纷在新北区法院，相互之间信息不了解，有时在同一法院、不同的审判庭之间，也难以查询相同当事人的案件。制度的不完善，也给当事人以可乘之机。

4、要把好立案审查关口。在涉及当事人以房抵债协议中约定管辖法院，但抵债的房产与协议管辖法院属异地的，要严格按民诉法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。

如东海王月军系列案件，被告居住地一律在上海，当事人通过协议方式选择东海法院管辖，这种选择明显不合情理，尤其是有这么多类似案件选择在东海法院，立案时便应甄别和及时提醒，把住关口。

5、加大对虚假诉讼和恶意诉讼的打击力度。

虚假诉讼之所猖獗，与打击不力有关。法院在审理中对当事人的提供的假证，最多不予采纳，很少主动制裁。同时对恶意诉讼，也仅再审撤销。当事人的违法成本很低或为零。这种情况必须改变，抓住虚假诉讼狠狠制裁、并加大宣传。

（二）防范规则

1、当事人在债权未届清偿期之前达成的以物抵债合同，该合同实为债权的担保，因具有流质性质，应认定无效。一方当事人以对方违约而要求继续履行以物抵债协议的，应驳回诉请。但经释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，应予审理。（届期前，未转移物权，流质）

2、当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的合同后已转让物权，同时约定可以回赎的，该约定符合让与担保性质。应认定无效。（届期前，转移物权，让与担保，类似连云港审理的陈萍一案）

3、当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，并已经履行了物权转移手续，应认定以物抵债成立。一方如反悔的，应不予支持。但如抵债的价格明显不合理，债务人可以依法申请撤销。（实践性行为，已履行，认定）

4、当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，但并没有办理物权转移手续的，如一方反悔，另一方要求继续履行以物抵债协议的，应不予支持。但如当事人经释明，要求履行原债权债务合同的，应予支持。（实践性行为，未履行，仍按原关系处理）。

5、当事人持民调组织主持下达成的以物抵债协议，而要求法院出具确认调解协议有效的裁定时，如经审查当事人尚未履行物的交付行为的，应以以物抵债行为不成立而不予确认。（最高院传真，慎重）

6、当事人以债务纠纷诉至法院，在诉讼中达成以物抵债协议，如果经审查，当事人未履行物的交付行为的，法院不应出具调解书予确认。人民法院仍应按原债的法律关系进行审查与处理。(我省多家中级法院已如此做)。

7、名为房屋买卖，实为民间借贷担保的，该房屋买卖系双方通谋的虚伪意思表示，且该房屋买卖系变相的流质条款，应认定无效。对当事人要求履行房屋买卖合同的，应不予支持。但经释明后，当事人变更诉请，要求偿还债务的，应继续审理。

8、名为房屋买卖，实为民间借贷担保，在房屋买卖合同签订后已办理了过户手续，该行为属于让与担保，因违反物权法定原则，应认定房屋买卖合同无效。

9、物权法第28条引起物权变动的法律文书不包括人民法院出具的调解书。当事人持法院出具的调解书要求阻却执行的，应不予支持。

10、当事人持房屋买卖合同诉至法院要求确认权属的，人民法院应当释明，要求当事人变更诉请为继续履行合同，如不变更的，判决驳回诉请。（避免债的关系变为物权关系）

11、在执行程序中，如果当事人不履行生效判决，人民法院应首选对被执行人财产进行拍卖以抵偿债务。以物抵债须在拍卖、变卖不成的情况下适用，以保证物的价值最大化和程序的公正。

12、如果对以房抵债的生效文书或调解协议申请执行的，人民法院原则上不得出具以房抵债裁定书或要求登记机构办理过户的协助执行通知，当事人要求以房抵债清偿债务的，应当采取拍卖等执行变价通知。

关于以物抵债的相关法律问题，介绍到此，欢迎大家多提供宝贵意见。

谢谢！