以物抵债，是指债务人与债权人约定以债务人或第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。 让与担保与以物抵债存在一定的相似性，在外观上两者均存在转移标的物所有权的约定。但是在意思表示方面，两者有本质区别。以物抵债的意思表示是用物抵偿债，用于消灭前债权债务关系，但是该意思表示形成时间并不局限于债务清偿期届满后，在债务清偿期届满前也可能发生以物抵债的意思表示（详见后文分析）；而让与担保的意思表示是用物作为债的担保，并无转移物的所有权的意思，如果履行了债，则将物返还或者回赎。 以物抵债的类型，主要包括以下几种： 1.按照协议成立的时间不同，可分为债务清偿期届满前的以物抵债和债务清偿期届满后的以物抵债。此分类法有助于厘清让与担保和以物抵债的关系，也是《九民纪要》中的分类方法。 2.根据所处诉讼的不同阶段，可分为诉讼前的以物抵债，诉讼调解中的以物抵债和执行程序中的以物抵债。该分类方法从不同的诉讼阶段入手，厘清是否可以请求法院以法律文书形式对以物抵债协议进行确认，对于实操层面很重要。 3.按照抵债物的权属是否转移，可以分为已发生物权变动的以物抵债和未发生物权变动的以物抵债，已经发生了物权变动的以物抵债，此时债权人已经取得了物，双方已经履行完毕。而尚未发生物权变动的以物抵债，可能会存在无法对抗他人的强制执行程序，以及进入破产程序后仅能转化为金钱之债而无法取得取得物的所有权。 4.根据抵债物是否经评估拍卖程序，可分为裁定的以物抵债和未经裁定的以物抵债。前者法院可出具裁定书予以确认，且可以引起物权的直接变动。而后者仅能依赖于双方自行完成，在变更产权登记手续完成之前，物权并不能发生变动。 关于以物抵债协议的性质，理论和实务界一直有争论，即以物抵债协议是诺成合同还是实践合同？讨论该问题，直接关系到以物抵债协议是否成立以及一方不履行协议，另一方起诉要求继续履行是否可以得到法院支持。 一种观点认为，以物抵债协议本质属于代物清偿，是以他种给付替代所负担的给付，从而使债消灭，应当以债权人实际受领他种给付为成立要件，故认为以物抵债是一种实践合同。 另一种观点认为，以物抵债协议是一种诺成合同，因为在当事人没有特别约定、法律也没有特别规定的情形下，以物抵债协议自双方当事人意思表示一致时成立。其本质还是因为我国民法并没有规定代物清偿制度，所以代物清偿是传统民法上的一种制度，以物抵债协议不能简单等同于代物清偿。 对此，本文认可第二种观点。因为根据《民法典》第483条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。相比较之前《合同法》第25条的规定，增加了但书。这样更合理，一般原则为诺成性合同，除了法律明确规定的几种实践性合同以及当事人约定的合同成立的特殊情形以外，合同均在承诺生效时成立。以物抵债协议并不属于法律明文规定的实践性合同，那么则应该按照一般原则为诺成性合同。 在《九民纪要》出台之前，各地高院发布的会议纪要，有明确认为以物抵债协议为实践合同，只要没有交付，就不得起诉请求债务人履行以物抵债协议。基于以上分析，《九民纪要》采取了诺成合同的观点，自此统一了裁判方向。 实践中，最高法院审理的相关案件已经持有了该观点，在（2016）最高法民终484号案件中，最高法院认为：以物抵债应以尊重当事人的意思自治为基本原则，一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。由此可见，最高法院在司法实践中支持认定以物抵债协议为诺成合同的观点。 （一）《民法典》中的法律依据 《民法典》第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。第410规定，条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 （二）《九民纪要》的规定 因《九民纪要》中关于以物抵债的规定更具实操性，下文就此详细分析。结合前文的分类标准，主要从实操角度分为履行期届满前和届满后达成的以物抵债协议。 1.履行期届满前达成的以物抵债协议 《九民纪要》第45条：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。 如何认定履行期限届满前达成的以物抵债协议的性质？如果在履行期限届满前就达成了以物抵债协议，该约定因违反了“流押”或者“流质”条款而无效。所以此时如果债权人要求债务人履行交付的义务，法院不能支持。但是，并无意味着整个以物抵债协议无效，其效力为——可以就该标的物拍卖、变卖或者折价等方式偿还债务。此观点较之之前“流质”条款无效缓和许多。 还有一种情形就是，履行期届满前达成以物抵债的，且抵债物已经交付的情形，此时如何处理？《九民纪要》条文中没有规定该种情形，但是《〈九民纪要〉理解与适用》一书明确了如下判断规则：（见以下思维导图）
可以看出，如果抵押物已经交付给债权人的，处理规则要着重审查当事人在签订协议时的真实意思表示，为何要这么确定？可以先对比《九民纪要》的征求意见稿和正式稿的区别，这也解释了在正式稿中删除的原因。
对比可见，《九民纪要征求意见稿》中对于履行期届满前的以物抵债，如果已经交付了物，且权属变更的，一概按照让与担保来认定性质。但是现实中一定会存在期限届满前双方就达成了以物抵债的意思表示，双方明确抛弃了期限利益，用物的履行代替原债务履行的情形，此时一概而论未免有失偏颇，会违背当事人的真实意思，删除后正式稿的表述更加符合常理。 结论： 如果签订协议的时候，有明确的抛弃期限利益的意思表示的，则不再适用于该条，适用于履行期限届满后以物抵债的相关规则。如果没有明确的抛弃期限利益的意思表示的，则理解为一种担保，参照让与担保。 2.履行期限届满后达成的以物抵债协议 根据《九民纪要》第44条规定：当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。 该条规定强调了以物抵债为诺成合同，不需要以交付为要件，如果此时债务人不交付抵债物，债权人可以请求法院判决由债务人交付，此时法院审查没有损害第三人利益等无效的事由的，予以支持。 履行期限届满后达成的以物抵债协议的效力，关于旧债和新债的关系，目前有两种观点：一种观点认为以物抵债协议成立新债的同时，旧债和担保一并消灭；一种观点认为以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行新债的，债权人有选择权，既可以选择恢复履行旧债，也可以请求履行新债。该条对各个阶段达成的以物抵债协议是否可以经法院确认以及如何确定做了明确规定，有利于在实践中法院统一做法。（见以下思维导图，详见问题三部分的解析）
实践中，在（2016）最高法民终484号案件中，最高法院的观点是：当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。 由此可以说明，最高法院采纳新债清偿说，债权人有选择权，债务人不履行以物抵债协议的，债权人可以选择继续履行旧债。 在《最高人民法院公报》2020年第3期吉林某房地产综合开发有限责任公司与汤某鹏房屋买卖合同纠纷案中，法院认为：人民法院依职权审查合同效力并予以释明，是引导当事人正确诉讼的基础。债务人到期未能清偿债务，重新与债权人达成合意以房抵债，双方签订的《房屋买卖合同》应当认定合法有效。鑫城公司在未清偿案涉借款的情况下，与汤某鹏签订《商品房买卖合同》，属于债务到期后双方达成以房抵债合意，而非鑫城公司主张的双方系再次签订了担保合同。案涉《商品房买卖合同》依法成立并生效，对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。 （一）诉讼过程中，法院原则上不出具调解书对以物抵债协议进行确认 关于诉讼中法院是否可以调解书形式对当事人之间达成的以物抵债协议进行确认的问题，在《九民纪要》之前，实践中做法并不统一，有很多法院以调解书确认了当事人之间自行达成的以物抵债协议，甚至更有法院主动协调，为了达到案结事了的效果，积极促成调解。这一问题直到《九民纪要》之后才统一了做法。 《九民纪要》第44条规定：……当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。 从上述规定看出：当事人在诉讼中达成以物抵债协议，鉴于法院难以审查该协议是否存在恶意串通损害他人合法权益的情形，为慎重起见，不宜出具调解书予以确认。此时，人民法院可以建议当事人通过撤诉方式终结诉讼。若当事人不申请撤诉，要求人民法院出具调解书予以确认的，人民法院不予准许，并按照当事人之间的债权债务关系继续审理。 那么还有一个问题，对于之前已经法院民事调解书确认的以物抵债协议效力如何认定？ 毫无疑问，法院调解书确认的以物抵债协议，当然合法有效。但是其本质为法院对当事人之间自行达成的以物抵债协议进行确认，并非作出的在分割共有不动产或者动产等案件中改变原有物权关系的判决书、裁定书、调解书，因此不能直接导致物权变动。这样一来，如果一方不履行民事调解书确定的义务，另一方可以申请强制执行，但无法根据该调解书直接对抵债物确定所有权。 随之而来的新问题，就是这样的民事调解书是否可以排除他人在执行过程中对抵债物的强制执行？详见后文分析。 （二）执行中当事人达成了以物抵债协议的，法院不得依据该协议作出以物抵债裁定 《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（2018年2月23日）第6条规定：“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”。究其本质，是因为当事人之间私下达成的以物抵债协议具有隐蔽性，未经拍卖变卖程序，且司法机关无法识别是否有损害第三人利益的情形，而以物抵债裁定具有物权变动的直接法律效果，那么极有可能损害其他债权人的利益。而执行和解协议本身并无强制执行效力，因此不能以抵债裁定的方式赋予和解协议强制执行效力。 而如此规定，也并未影响实践中当事人之间形成的真实的以物抵债协议，如果双方均同意以物抵债，都有以物来消灭债权的意思表示，那么按照抵债流程，被执行人将物交付并变更不动产登记即可，无需法院出具以物抵债裁定。 若当事人达成了以物抵债的和解协议，然而被执行人并未履行，此时按照《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。申请执行人仍然有法律予以保障的救济途径，因此也无需法院作出抵债裁定。 （三）法院可以出具以物抵债裁定的情形 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第493条规定，拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条规定，拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。 对应前述法院不能出具抵债裁定的情形可知，只要经过的拍卖程序，流拍后财产进行抵债的，法院应当作出以物抵债裁定。 当然此时还有例外，《民事诉讼法司法解释》第489条规定，经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。该情形下，是否意味着只要符合经申请人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的条件，法院就可以例外的出具抵债裁定？ 对于该“合意抵债”的性质是什么？对此实务中依然有不同的认识。一种观点认为，这里的“合意抵债”应受前述以物抵债执行和解协议相关规定的约束，不能作为例外出现；一种观点认为只要符合合意抵债的条件，人民法院依然可以作出相应的抵债裁定。 根据笔者在裁判文书网及第三方数据平台查询得知，实务中关于合意抵债并由法院直接出具抵债裁定的案例并不少见，且经过最高院再审程序，依然支持了抵债裁定的有效性。这也说明只要能够保障不侵害第三人的利益，且双方当事人达成一致意见，那么法院是可以不经拍卖、变卖程序直接裁定抵债的。而如何把握不侵害第三人利益，也是实践中的难点，不同的法院，不同的法官会有不同的认识和理解。笔者认为应该严格审查，尽可能避免损害第三人利益。 以物抵债协议经常伴随着债务人的资信恶化和偿债能力丧失，所以以物抵债协议签订后，债务人的资产又被其他债权人查封，并进入强制执行程序的，实践中比比皆是。以物抵债协议本身的复杂性叠加执行程序，会让权利冲突更加不可调和，法律关系更加复杂，那么我们面临的首要问题就是“以物抵债协议是否能够排除强制执行”？ 实践中关于该类案件的执行异议、执行异议之诉等裁定、判决也是引起实务界的广泛讨论。 （一）最高法院法官会议纪要观点 《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第一辑）》（2019年第12次法官会议纪要）中，最高法院认为：“以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。” 以上一般规则并无太大争议，然而关于《执行异议和复议规定》第28、29条的规定，无过错买受人及消费者购房人符合一定条件下，虽然没有取得房屋所有权，但是仍然可以对抗一般金钱之债的执行。那么以物抵债中债权人是否符合该条件后继而能够对抗一般金钱之债的执行呢？简而言之，以物抵债中的债权人是否享有购房人的相同权利，或者说以物抵债是否能够等同于买卖合同的效力？ 《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》（2021年第15次法官会议纪要）中，最高法院提出了更加严谨且平衡了各方利益的观点：“履行期限届满前达成的以物抵债，因债务人能否履行到期债务处于不确定状态，债务的具体数额亦未能确定，性质上属于担保：抵债财产已经交付或完成公示的，属于让与担保；尚未交付或尚未完成公示的，则属于买卖型担保。其性质迥异于买卖，当事人并不以取得标的物所有权为目的，也不存在以无过错买受人身份排除执行的问题。履行期限届满后当事人达成以物抵债协议，且债权人已经取得抵债财产所有权的，此时债权人已经享有抵债财产的所有权，自然可以排除金钱债权人的执行，不存在以无过错买受人身份排除执行的必要”。 那么，能够被用于讨论能否适用《执行异议和复议规定》第28、29条的以物抵债，主要是指履行期限届满后当事人达成的尚未完成物权变动的以物抵债。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿情形下，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同截然不同；在债务更新情形下，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。 （二）《九民纪要》的观点 《九民纪要》认为，《执行异议和复议规定》第28条规定了一般买受人的物权期待权，赋予符合法定条件的买受人对不动产的物权期待权以排除执行的效力。该法条的的立法目的是保护无过错买受人的物权期待权。按照一般法理而言，物权期待权仍为债权，但是基于特定立法价值考虑，我国法律仍规定了具备一定条件的物权请求权可以对抗执行债权，从而阻却执行。 在《〈九民纪要〉理解与适用》一书中亦进行了重申：之所以要对无过错的买受人、消费者购房人进行优先保护，基本的理念是，请求交付物的债权作为物权期待权，优先于金钱债权。而设立以物抵债的目的在于消灭旧的金钱之债，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上人仍然是金钱之债，不应优于另一个金钱之债。因此以物抵债不适用该解释的第28、29条规定。 对此，笔者赞同《九民纪要》确定的做法，既然本质上是金钱之债，并不能随意适用。对于实践中《九民纪要》发布之前的做法可谓五花八门，但是在之后应该按照上述规定严格适用，只要未完成物权变更的，则无法对抗强制执行程序，可根据具体情况劣后受偿或者参与分配。 如前所述，目前主流观点认为以物抵债协议不能适用《执行异议和复议规定》第28、29条，以物抵债作为履行原来金钱之债的方法，其债权人享有的本质上人仍然是金钱之债，不应优于另一个金钱之债。那么以物抵债的债权人如果是建设工程的承包人，其享有的建设工程优先受偿权属于法定优先权，是否会因为“位阶”较高，高于其他金钱债权而有所不同？ 实践中，笔者在裁判文书网及第三方数据平台，检索了大量最高院审理案件，其中关于建设工程优先权的以物抵债是否可以排除强制执行，有多种案件裁判结果，甚至同一时期也有截然相反的判决结果。经笔者归纳： 第一种观点认为，以物抵债协议是承包人行使优先受偿权的方式，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条的规定，优先受偿权优于抵押权和其他债权的规定，买受人提出案外人执行异议之诉，请求排除强制执行，应予支持。 第二种观点认为，以物抵债协议旨在消灭原有的金钱债权债务关系，与优先受偿权无关，买受人应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条提出案外人执行异议，证明符合第28条或第29条所列情形且其权利能够排除执行。 第三种观点认为，以物抵债协议中的债权人为原施工人，无论其是否享有建设工程优先受偿权，均不能等同于买受人，因此不能适用上述第28条、29条。 而搜索同一时期的最高法院再审案件，也出现截然不同的裁判结果。如最高人民法院（2019）最高法民申771号裁定认为，“无论是以物抵债还是折价抵偿，黄海波、集洲公司签订《商品房买卖合同》的真实目的是消灭洪力公司与集洲公司之间的工程款债权，故有别于一般的房屋买受人与出卖人签订房屋买卖合同的行为。而本案所涉房屋并未办理房屋所有权转移登记，未发生物权变动的效力，故以物抵债或折价抵偿的行为并未最终完成。在这种情况下，如果洪力公司仅因案涉《商品房买卖合同》即享有优于蜀通公司对集洲公司工程款债权的权益，则显然有违债权平等受偿的基本原则。综上，洪力公司对案涉房屋并不享有足以排除强制执行的民事权益，但其可以享有建设工程价款优先受偿权为由依法申请参与强制执行程序中对执行财产的分配。” 而最高人民法院（2020）最高法民申3527号裁定认为，“由于盛景公司欠付富士电梯公司工程款，双方协议将案涉房屋抵偿盛景公司欠付工程款，李海作为富士电梯公司的负责人与盛景公司就案涉房屋签订商品房买卖合同，其真实意思是通过协商实现富士电梯公司就案涉房屋所享有的建设工程款优先受偿权。依据本院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》【法释〔2002〕16号】第一条规定，李海对案涉房屋享有工程价款优先受偿权，该优先受偿权优于华融重庆分公司对案涉房屋享有的抵押权，李海享有足以排除华融重庆分公司对案涉房屋强制执行的民事权利。” 最高人民法院（2021）最高法民申4574号裁定也认定了建设工程价款优先受偿权可以排除强制执行，但同时指出，原判决以《执行异议和复议规定》第28条认定承包人不足以排除对案涉房屋的强制执行，系适用法律不当。 对此，笔者结合以物抵债的性质效力，同时认真领悟《执行异议和复议规定》第28、29条的立法背景和目的，认为不宜认定建设工程优先权在以物抵债中可以排除执行。无论是从原债权债务关系，还是从新的债权债务关系出发，均不能排除执行。其实建设工程价款优先权具有法定优先权在于在分配中优先获取受偿权，而不在于是否排除执行。因抵债人并不具备无过错买受人和消费者购房人的目的，前提不存在的情况下，不应适用《执行异议和复议规定》第28、29条规定。 以物抵债协议签订后，债务人进入破产程序的，以物抵债协议如何处理？债权人是否可以行使取回权？如果已经履行完毕的以物抵债协议是否会因发生在破产受理前一定期间内由管理人行使撤销权而被认定为个别清偿行为无效？这些问题屡屡成为债务人进入破产程序后，债权人与管理人的矛盾焦点所在。 （一）债务人进入破产程序的，以物抵债协议如何处理 在（2021）最高法民申9号案件中，法院认为：在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，管理人不能解除合同，但并不意味着债权人就有权请求继续履行合同。因为一旦允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则无异于使该债权人享有了物权性质的权利，不符合破产程序公平受偿的原则。因此，即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。在债务人公司破产的情形下，债权人要求继续履行合同并交付房屋依法无法获得支持。 从上述案件裁判理由可知，在签订以物抵债协议的债务人企业破产的情况下，以物抵债协议为债权人履行完毕，仅债务人未履行完毕，不是双方均未履行完毕的合同，故管理人不能解除合同，但同时债权人并不能请求继续履行合同。这是破产法特有的价值取向，因为如果允许债权人请求债务人继续履行合同，并基于合同的履行享有物权，则相当于使该债权人享有了物权，不符合破产程序公平受偿的原则。故即便债权人请求继续履行合同，人民法院也要将其请求转化为金钱之债，进而通过破产程序公平受偿。 此时债权人作为原告可能会起诉破产企业，以取回权纠纷涉诉。如前所述，在物的所有权并未变更的情况下，债权人并不能认定为物的所有人，那么物依然在债务人名下，应属破产财产，据此驳回债权人的诉讼请求。 （二）在执行程序中，债务人与债权人签订的抵债协议是否属于经执行程序进行的个别清偿 根据法律规定，为保障债权人在破产程序中的公平受偿权，对于债务人在法院受理破产申请前六个月内已经出现破产事由，仍然进行个别清偿的行为，管理人可以请求法院予以撤销，但经过诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，人民法院不支持撤销。那么在执行程序中，债务人与债权人签订的抵债协议是否属于经执行程序进行的个别清偿？管理人能否申请法院撤销？ 《企业破产法》第32条规定，人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第15条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。 根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第6条规定：“当事人达成以物抵债协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。”因此，人民法院一般不得依据执行和解协议作出以物抵债裁定。故在执行程序中双方所签订的以物抵债协议充其量为执行和解协议，以物抵债协议并未得到司法确认，在双方均履行完毕的情况下，法院裁定终结案件并不意味着该以物抵债协议经过了法院确认，因此无法认定为属于经执行程序的个别清偿，因此在管理人起诉时，法院一般会认定为个别清偿，从而予以撤销。 （2021）湘民再114号中，湖南高院即持该观点，并据此认定为个别清偿而予以撤销。 让与担保是指为了担保债权的实现，将债务人或第三人的财产转让给债权人，债务履行后，债权人应将该财产返还债务人或第三人，不履行债务的，债权人有权就该财产优先受偿的权利。那么在让与担保的情形下，债权人是否直接可以以物抵债，并发生真实的物权变动效果？ 在让与担保项下，虽然物的所有权已经变更至债权人名下，但是这种形式上的变更仅仅是让与担保成立的必要条件之一，否则并不符合法律上的担保特性，也就丧失了优先受偿权。若物的所有权并未交付或者变更至债权人名下，则因不符合让与担保的构成要件，并未形成物的担保，故在让与担保中，债务人未能履行债务时，债权人不能基于物的所有权变更而直接享有物的所有权，仅能在债务人不履行时，行使担保物权，就该物拍卖、变卖所得价款优先受偿。 若在履行期限届满后，双方当事人合意，以担保的物作为标的物重新达成了以物抵债协议，并交付物的，是否能够认定为双方履行了以物抵债协议？笔者认为，对此只要符合了以物抵债协议的要件，且并未损害第三人利益，则可认定为有效。 在强制执行程序中，不动产司法拍卖成为实现债权的重要手段，而在当今经济大环境受新冠疫情的影响下，叠加房地产持续低迷的现状，资产流拍率也呈增加趋势。在此情形下，以物抵债作为一种资产的终结变现方式，也必然成为申请执行人退出的重要方式，乃至保底方式。 （一）以物抵债后过户产生的相关税费如何承担 对于该问题，现有法律并未对此有规定，各地法院对于此问题的处理也难有统一。 2017年1月1日正式实施的《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网拍规定》）第30条规定：“网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额”。从该规定看出，明确了税费的处理原则——各担各税，但笔者在搜索各地方拍卖公告或者地方性规定时，发现实践中各种做法未能统一。 经笔者归纳，具体到实操中，有法院是按照税法规定由双方分别承担的；有法院认定继续按照拍卖公告载明的税费负担方式进行承担；有法院认定当事人有约定从约定，没有约定按照法律规定分别承担；有法院就直接认定由申请执行人来承担以物抵债后产生的所有税费。 《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》理解与适用中指出：“为解决拍卖标的拍卖前存在欠缴税费及执行人不配合缴纳相关税费影响拍卖成功的难题，建议应由被执行人支付的费用，由买受人先行垫付，待交易成功后再持相关垫付凭证赴人民法院报销，人民法院在拍卖成交款中优先扣除上述费用。” 按照上海法院司法拍卖实践，拍卖公告一般载明“依照法律、法规规定由原权利人和买受人各自负担”，但在实践中，被执行人普遍存在拒绝配合执行程序的问题，故有些法院在出具裁定书时往往直接载明由买受人承担全部税费。虽说在推进拍卖或者抵债进展时，这种做法保证了资产过户时的时效性和完整性，但是究其实质损害了债权人的利益，亦与我国的税收规定不符。且以物抵债的申请人并不完全等同于司法拍卖的买受人，以物抵债的申请人同时也是申请执行人，若在抵债案件中，资产价值大于债务，那么多余的部分应由抵债申请人补足，此时过户的税费中应由出卖人承担的部分由买受人垫付后尚可在补足的现金中得到受偿或者部分受偿。 现实中很多案件在以物抵债过程中，资产价值尚不能抵偿债务人欠申请执行人的所有债务，如在以物抵债中要求申请执行人缴纳债务人在抵债前欠付的所有税费、滞纳金等其他费用及过户的所有税费，则会出现申请人最终不得不花费更多的钱款去取得一个并不需要的资产，否则就是抵押物处置程序停止，甚至法院要求解封抵押物发还被执行人，上述操作方式不但有失公平，更是损害了申请执行人的合法权益。 笔者认为，法院应在抵债数额中扣除该等税费，否则该笔本应由出卖人缴纳的税费，即时可以由申请执行人追偿或者以不当得利的形式另诉，增加申请执行人的诉累，亦可助长被执行人的“躺平”，后续申请执行人在查找到被执行人其他可供执行的财产时可继续执行。 （二）作为银行业金融机构、金融资产管理公司以物抵债有关税收新政 2022年9月30日，财政部、税务总局发布《关于银行业金融机构、金融资产管理公司不良债权以物抵债有关税收政策的公告》（下称《公告》），支持银行业金融机构、金融资产管理公司处置不良债权，有效防范金融风险。执行期限为2022年8月1日至2023年7月31日。 1.根据《公告》全文，明确了减征增值税，明确免征印花税、契税。计税基数为全部价款和价外费用扣除抵债时的作价，并且必须要取得法院或仲裁机构的法律文书，该条文说明未经法院执行拍卖程序而私下达成的以物抵债协议无法适用。 2.明确了银行业金融机构的概念，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、农村合作银行、农村信用社、村镇银行、农村资金互助社以及政策性银行。但未说明金融资产管理公司的范围，根据现行有效的条例，结合近几年人民银行、银监会等部门的规定，地方资产管理公司并无金融机构许可证，因此笔者认为金融资产管理公司的范围应不包括地方资产管理公司。 另外，针对实践中经常出现的，因合作收购和处置债权需要而设计的结构化交易当中的有限合伙或特殊目的公司（SPV）是否适用，也并未明确。但是笔者认为不可过分严格，如果是金融资产管理公司的全资子公司，则可以有适用的空间。 杨婧，上海瀛东律师事务所高级合伙人，不良资产部主任。华东政法大学民商法学硕士，执业方向为民商事诉讼与仲裁、不良资产处置与执行等领域，擅长处理重大疑难案件，在不良资产、破产、复杂民商事诉讼领域有独到的研究和丰富的实务经验。 |
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来自： 隐遁B > 《民事诉讼务实（执行五）》
