【独家】每天1分钟，走近PPP（31）：特许经营制度重点法律问题研究——特许经营的定义与特征

特许经营的定义与特征

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现行法律法规

25号令明确，“基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”

国家发改委2015年牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）将特许经营定义为“由政府通过竞争方式选择中华人民共和国境内外的法人或者其他组织作为社会资本合作者，由其成立项目公司并授权作为特许经营者，通过签订特许经营协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”

126号令第2条规定，“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。”

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 点评

根据上述法律法规对基础设施和公用事业特许经营的定义，可以发现特许经营有两个基本特征：公益性和经营性。公益性体现特许经营项目的公共服务属性和政府的公共管理职能，而经营性体现项目由具有行业经验的社会资本投资、运营并取得收益的商业属性。但是，二者的地位是不一样的，25号令的态度更加偏重于公益性，其要求特许经营必须遵循的原则之一是“兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益”。根据该条内容可知，在兼顾二者平衡的基础上，最终的落脚点还是在公共利益上，故公益性要重于经营性。

特许经营的公益性主要体现在以下几个方面：一是特许经营适用于基础设施和公共服务领域，这一领域的项目如市政工程、交通运输、供水等本身就有极强的公共属性；二是特许经营立法宗旨就是为公共利益服务，25号令开宗明义，指出立法目的就在于提高公共服务质量和效率，保障社会公共利益和公共安全，促进经济社会持续健康发展；三是特许经营项目强调政府监管和公共利益的保障，25号令设专章对此进行了规定，要求政府通过成本审查、经营审计、绩效评价等手段保障公共产品或服务的质量和效率。

我们认为，特许经营的定义包含社会资本作为特许经营者通过运营项目获得收益的内容，决定了特许经营的经营性特征。一方面，特许经营项目离不开社会资本的具体经营活动，项目中特许经营者须实际参与项目管理和运营。25号令第5条列举的三种特许经营项目运作方式（BOT、BOOT、BTO）和《征求意见稿》第6条列举的5种特许经营运作方式（BOT、BOOT、BTO、TOT、委托运营）都包含特许经营者运营的要素。这也就是为何BT被排除出了特许经营运作方式的列举范围之外，BT方式因其不包含运营环节，而缺少经营性特征。另一方面，特许经营的经营性特征也体现在特许经营项目实施方案和特许经营协议的内容之中。根据25号令，特许经营项目实施方案必须包括项目投资回报、价格及其测算，以及建设规模和投资总额等基本经济技术指标；特许经营协议必须包括投资期限和方式、收益取得方式、价格和收费标准的确定方法等，这些都是经营性特征的体现。

根据特许经营的定义表述，我们可以总结出特许经营具有公益性和经营性两大基本特征。除此以外，有观点认为特许经营项目本身还具有垄断性特征， 从25号令和126号令所界定的可以适用特许经营范围的领域可以发现，能够适用特许经营方式的领域，如城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，均具有极强的自然垄断属性。所谓自然垄断行业，通常的学理解释是此类行业由于资源条件的分布集中性强，所提供的产品或服务往往需要体现明显的规模经济和范围经济效应，已达到有效市场供给的目的。如果允许此类行业进行充分竞争，则会因竞争导致资源配置不合理与浪费，无法形成有效的规模经济和范围经济效应，从而可能影响公共产品与服务的有效供给。因此，此类行业会因公共产品的规模供给需求而在经济上不适宜竞争从而形成垄断。从经济学原理上讲，如果一个市场主体能以低于两个或者更多市场主体的成本就足以为整个市场提供产品或服务，则此等供给在达到规模经济时就会产生自然垄断，此时该市场的规模效益也会达到最大化。这种自然垄断并非刻意人为，而是由行业本身属性和条件决定的。但是，学理上一般认为自然垄断并非绝对，在技术进度和成本降低的情况下，原本的垄断行业可能自然垄断属性逐渐减弱，此时相关市场是可以开放引入竞争者以达到充分竞争的目的的。

我们认为，传统的特许经营限于具有自然垄断性的基础设施和公用事业，要求以行政手段限制市场主体的进入和竞争以及监控运营，以达到稳定供给公共产品或服务从而实现规模经济与范围经济最大化的目的。然而，近年来从中国特许经营的实践来看，特许经营的适用范围实际上已经突破了具有自然垄断属性的基础设施，扩展到了不具有自然垄断性的公共服务，例如公立医院引入民营的运营主体也是用特许经营的方式。

有关特许经营项目的收入来源，25号令第19条规定，特许经营协议可以约定特许经营者通过向用户收费等方式取得收益；向用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理权益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其他开发经营权益。由此来看特许经营项目的收入来源似乎只包含两类：1）用户收费，和2）用户收费加政府可行性缺口补助。根据25号令第19条的行文，似乎收入来源完全是政府财政付费的项目不应通过特许经营方式进行。我们理解，其背后可能遵循的逻辑是：完全由政府财政付费的项目不具备使特许经营者通过运营取得收益的条件，欠缺经营性这一基本特征，故不应纳入特许经营范围。发改委2724号文对这一理由有所支持，其第三（二）项有关PPP操作模式选择的内容中明确，对有明确收费基础的经营性项目和准经营性项目，均“可通过政府授予特许经营权”，但对缺乏使用者付费基础的非经营性项目，却没有提及政府授予特许经营权这一方式，仅认为可通过政府购买服务的方式进行。此处发改委采“非经营性项目”这一表述，似乎也有否定此类项目具备经营性特征之意。

要完全理解特许经营的经营性特征，应以“特许经营者按照特许经营合同的约定，通过开发运营项目获取收益”作为根本实质加以把握，而不应将项目收入来源作为判断项目是否具有经营性特征的标准，一个完全由政府财政付费的特许经营项目，政府付费的计算标准和支付安排都由特许经营协议协商确定，特许经营者对项目存在实际的运营管理，并且收益也是通过实际运营来取得（只不过是由政府作为支付方而已），这完全符合特许经营的经营性特征。因此，以欠缺经营性特征为由将所谓“非经营性项目”排除出特许经营的范畴并不合理。

此外，以收入来源作为判断经营性特征的标准在实践中也有不确定性。例如，垃圾处理行业在实践中的项目付费方式大多为政府财政付费，但126号令明确其属于特许经营行业。退一步说，即使将垃圾处理认定为非经营性项目排除到特许经营范围之外，但若未来政府就垃圾处理向社会公众收取垃圾处理费，则垃圾处理就要再纳入特许经营范围之内。显然，以收入来源为标准判断项目是否可以特许经营方式进行是不够准确的。

我们也注意到国家发改委对特许经营项目收入来源的认识有所变化，从《征求意见稿》可见。其第8条对收益取得做如下规定：“特许经营协议根据有关法律、行政法规和国家规定，可以约定特许经营项目通过以下形式取得收益：（一）向用户收费；（二）政府支付或购买；（三）授予相关开发经营权益。对于向用户收费的特许经营项目，在特许经营期限内，用户付费不足以覆盖项目成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助”。也就是说，自发改委2724号文和25号令发布到目前的《征求意见稿》，特许经营项目收入来源扩大为包括四种：1）用户收费；2）用户收费加政府可行性缺口补助；3）政府财政付费，及4）授予开发经营权益。

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立法建议

综上，我们认为应当允许以政府财政付费作为收入来源基础的“非经营性项目”以特许经营方式进行。为避免现行规定和规范性文件中对政府财政付费的项目能否纳入特许经营的规定不清导致项目操作方式的不确定性，建议在特许经营法中以专门条款规定项目收入来源包括用户收费、用户收费加政府可行性缺口补贴、政府财政付费和授予开发经营权益共四类方式。