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在正式进行尽职调查之前，有一项工作要做，这就是对目标企业的搜寻。目标公司的信息来源一般有证券市场、投资银行、会计师事务所、律师事务所、商务经纪人、供应商、销售代表、风险投资家、经营顾问、政府部门、商界朋友等。此外，借助报纸、杂志、广播、电视等大众传媒也是行之有效的方法。 在进行按企业资源划分而从事的尽职调查之前，需要补充的是对以下五个方面的尽职调查： 一、目标企业的主体资格审查 包括：⑴营业执照：⑵公司章程；⑶经营范围；⑷资质、许可证；⑸关联企业的名称、性质、注册资本、经营范围、投资比例等资料。 对目标公司合法性的调查主要是调查目标公司的主体资质是否合法，主要从两方面进行调查：一是其资格，即目标公司是否依法成立并合法存续；二是其是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资质，如建筑资质、房地产资质等。 目标企业合法的主体资格是决定并购成功与否的重要条件，应当列入尽职调查的项目之中。与企业业务有关的许可证或批文，如进出口许可证等，法律法规要求特定行业必备的资质证明或认证均应纳入调查的范围。建设部《房地产开发资质管理规定》规定未取得房地产开发资质等级的企业不得从事房地产开发经营业务。建设部《建筑业企业资质管理规定》要求建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围从事建筑活动。 不具有合法的主体资格的目标企业是不能作为并购标的的，否则将面临巨大的失败风险。 二、对目标公司发展过程的调查 主要是对目标公司的背景和目标公司所处行业的背景进行尽职调查。目标公司的背景调查主要是指目标公司在行业中所处的竞争地位的调查，目标公司所处行业的背景调查主要是对该行业进行产业状况分析和产业结构分析。 企业所处的产业或所要进入的行业是对企业影响最直接、作用最大的外部环境，并购前必须对该企业所处行业的竞争状况、发展趋势进行深刻的调查分析。 1.产业状况分析 产业状况包括产业所处的阶段、产业在社会经济中的地位和作用以及产业的基本状况等。根据宏观经济景气度对产业的影响程度，产业可分为周期性产业、防卫性产业和成长性产业。周期性产业受经济周期影响巨大，属于该产业的有钢铁、汽车、建筑业等；防卫性产业受经济周期影响最小，产品及服务的需求弹性小，属于该产业的有食品业及服务业；成长性产业指增长率非常高，且增长率相对独立于整个国民经济增长率的产业，属于该产业的有计算机软件、生物工程等行业。 2.产业结构分析 产业结构是指行业的内在经济关系，表明行业的竞争规则和激烈程度。对竞争力进行分析，是产业结构分析中的主要内容。不同产业中企业间的竞争激烈程度是不同的，竞争程度通常受下述因素影响：竞争者的多少，政府对行业的管制程度，行业增长速度，进入壁垒、退出壁垒及其组合状况，行业内的并购情况等。 3.目标企业在行业中的竞争地位分析 主要内容包括：市场占有率、企业的增长策略、分支机构的地理布局情况、营销策略、潜在的机会、企业现在的排名及未来的预测。应特别注意企业过去的财务和业绩表现及预期表现。在其他条件相似的情况下，企业的规模、增长率、利润率、回报率、经营及财务杠杆是决定企业在行业中竞争地位的关键指标，也是评估企业价值的主要依据。其中有些分析会在下文涉及。 三、公司章程的审查 公司章程作为公司“宪法”，是尽职调查的必备项目。在目标公司的公司章程中一般包含有关公司业务办理程序的信息，律师应注意章程的修订程序、公司股东、董事的权力，公司重大事项的表决、通过程序等相关信息。以确信对本次收购交易而言，不存在程序上的障碍，或可通过一定的方式消除程序上的障碍，确保本次收购交易的合法、有效，避免今后争议的发生。 特别注意公司章程中存在的“反收购条款”，可能会影响并购及以后的整合。在我国目前的法律框架下，“反收购条款”可能包括以下几种类型： 1.超级多数条款 对于公司章程修改、公司的合并分立解散等重大事项必须经过出席股东大会股东有表决权的绝对多数通过。这就增加了收购方获得公司控制权的难度。《公司法》有规定，重大事项必须经过股东大会股东所持表决权的2/3以上通过。法律并未禁止公司章程还可以设置更高的通过标准。 2.累计投票条款 《上市公司治理准则》中规定，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累计投票制。累计投票制使得股东所持的每一表决权股份拥有与候选董事总人数相等的投票权，股东所拥有的投票权等于该股东持有股份数与候选董事总人数的乘积。累计投票制的设置必然增加收购方控制董事会的难度。 3.交错选举董事条款 目标公司章程中可能规定，将董事会分为几组，每组董事任期一定年限，每年只能对其中一组董事进行改选。交错选举董事条款在时间上延缓了收购人对公司的控制。目前《公司法》仅规定董事任期年限为三年，对其他并无限制。 四、审批程序的调查 实践中，根据不同的标准，并购可以分为很多类型。并购方式包括资产并购、股权并购，支付方式包括现金支付、股票支付和综合证券支付，具体操作方式包括要约收购、协议收购、杠杆收购、管理层收购、购买增发股票等等。目标企业的性质是国有企业、上市公司、有限责任公司或是私营企业，这都会影响并购的具体运作。并购的类型以及目标企业性质的不同决定了并购的批准机构和审查事项的不同。公司制企业并购应当经过股东会或董事会批准通过。《向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中指出，涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核；涉及国有股权管理的，由财政部负责审核。《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》和《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》中规定，并购涉及的外商投资产业政策及企业性质变更还要取得外经贸部的批准。尽职调查事先预测的政策风险对于并购决策至关重要。 对上述四个方面的尽职调查，首要的是取得目标企业的配合，这是进行尽职调查最富有效率甚至是最主要的途径之一。通过与目标企业代表、相关负责人或者其聘请的律师等中介服务人员的沟通和接触，公司的营业执照、公司章程、公司的股东名册、股东会会议和董事会会议记录、财务报表、各种权利证明文件、重要合同等等这些为律师尽职调查所必需的资料一般都是比较容易取得的。 此外，律师还可以将需要了解的情况罗列出来，由目标企业予以书面解答，即通过调查问卷的方式了解目标企业的情况或发现线索。针对上述四个方面，调查小组可以设计以下问卷让目标公司来回答： 1.请就以下事项给予说明或答复： ⑴相关公司创立和发展过程，包括成立时间、批准文件、注册登记及变更情况； ⑵对相关公司经营有控制权的企业及对相关公司有监督、调控或管理权的政府机构或其他单位的详细情况。 2.请提供如下相关文件： ⑴相关公司成立及变更的全部文件，包括公司成立的批准文件、营业执照(正、副本)、章程、验资报告、税务登记证等； ⑵相关公司成立以来决策部门关于公司资产、投资等重大事项的决议； ⑶相关公司结构图(列明相关公司内部组织结构关系及相关公司与对相关公司经营有控制权的企业或对相关公司有管理权的个人间的结构关系以及相关公司的下属子公司、控股、参股公司或其他分支机构)； ⑷相关公司所获得的经营、业务、研究、开发等有关的政府有关部门的批准文件和许可证(如果存在)； ⑸公司存续至今的所有工商局的年检情况文件。 五、目标公司的股权结构、股本结构的调查 审查股权的变动过程，股东的出资数额、方式及其合法性。采用土地使用权、实物、专利权等非货币出资的，应当审查所有权证明、资产评估报告、产权登记、权利的有效期限等资料。国有股、法人股的股权转让还要受到相关法律法规的限制。特别注意，审查目标企业的董事会纪要、决策性文件档案、表决机制，可以揭示目标公司的实际控制人、运行机制等。这对于并购以及之后的整合都极为关键。 对上述五个方面的尽职调查，除了已述的取得目标公司的配合、设计问卷两个方案外，调查小组还需走访登记管理机关。根据我国有关公司工商登记管理制度的规定，公司成立时必须在工商行政管理部门进行注册登记，公司登记事项变更后也必须在法定时间内到原登记部门进行变更登记。因此，律师可以到目标企业所在地的工商登记机关查阅该公司的底档，进而了解目标企业的成立日期、存续状况、注册资本和股东及股权结构、公司性质、公司章程、公司法定代表人等基本情况。目前，各地的工商行政管理机关一般都设专门的窗口为公司资料的查询提供服务。 之所以要强调上述五个方面，不仅因为它们很有必要，无论从哪种角度进行的尽职调查它们都不可或缺，而且它们也很重要，是尽职调查成功的保证。基于此两点，特把上述五个方面列出，与对企业资源的尽职调查和对企业能力的尽职调查一起，才构成了一份完整的尽职调查清单。当然，对于非上市公司，是不需要第五项调查的。 (漳州师范学院管理科学系；华中科技大学法学院) |
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