【文鳐原创】预查封期间，开发商解除合同后，法院尚未解除预查封期间，房产该如何处置？

上一篇，我们知道了实务中开发商根据合同约定或者法律规定解除合同后，法院并不当然的解除预查封，那么该类房产要转让，需经过开发商提出执行异议或执行异议之诉并有生效法律文书后才能解除预查封。

                                                    面临问题 

若诉讼期间，开发商若急需回笼资金，对于该类房产可以如何处置呢？本篇我们将进行分析。

 

【相关规定】

最高人民法院、国土资源部、建设部联合发布《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发[2004]5号，下称《通知》）

二十二条   国土资源、房地产管理部门对被人民法院依法查封、预查封的土地使用权、房屋，在查封、预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。

【问题提出】

一、能否通过合法有效的方式将预查封的房屋进行出租或者与其他购房者预先签订商品房买卖合同？是否存在合同法律风险？  

（一）尽管买卖合同解除，但未解封的房产不能进行直接处分，现行司法实践应当向出法院提执行异议

预查封的对象并非物权也非准物权，而是债权给付请求权，开发商在解除合同之后，该房产的所有权明确属于开发商，法院理应解除查封。

但在实务操作中，开发商和买受人基于约定解除权或开发商依法定解除权解除商品房买卖合同，实质上仅仅是房屋买卖双方合同关系的解除，这和法院查封的效力没有任何关系，房屋仍然是处在查封状态。

因此从效力上看，预查封登记的房屋在与查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续（《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》，以下简称“通知”第22条第1款），属于绝对效力。

基于预查封的效力等同于正式查封的效力（《通知》第18条），根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定，第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨碍。《房屋登记办法》第22条第6项规定，房屋被依法查封期间，权利人申请登记的，登记机构不予登记。

因此，在执行过程中，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，也不得办理转让、抵押手续。开发商仅能持解除合同的生效法律文书向执行法院针对预查封房屋的拍卖提起执行异议或者要求解除预查封措施。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条规定，向人民法院提出书面异议，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行。

 

（二）在财产保全期间处于预查封的房产可以进行出租使用，如进入执行过程中，开发商提出执行异议的，审查不停止执行，但不得处分。

尽管前述在执行过程中，任何单位和个人不得擅自处分预查封的财产，也不得办理转让、抵押手续。但是在财产保全期间，一般只是冻结了产权的转让行为，继续使用对价值没有重大影响，并不禁止进行出租和使用。因此，开发商在解除合同后，可以就房屋或商铺对外进行出租。在此期间，开发商应尽快向法院申请将预查封的标的从涉案房屋转化为合同解除后被执行人对开发商享有的债权。

若买受人的债权人在胜诉后申请执行该房屋的，按照执行的程序，执行部门会对房屋进行张贴封条处理，虽然此时开发商提出执行异议，房屋最终也不会被申请执行人强制执行，但在执行异议审查期间，法院不停止对房屋的查封，房屋的使用权会受到限制。

因房产在先查封后出租的情形下，承租人不能依据租赁权对抗法院的强制执行。由此即会面临因查封给承租人造成的损失，对于承租人的损失是否由开发商承担，需要根据其是否知道租赁物被查封而定。若承租人知道或者应当知道租赁物已被查封，则损失应由自己承担，若承租人不知道或者不应当知道租赁物已被查封，则损失应由承租人和出租人按过错承担相应责任。

因此，在财产保全期间，开发商可以对房屋进行出租，但应当向承租人释明该房产的状态并体现在租赁合同当中，同时可以适当的就房屋租金进行优惠减免，以抵消承租人的顾虑。

 

（三）在财产保全期间处于预查封的房产可以预先签订商品房买卖合同，但不能办理商品房合同备案。

不管是财产保全阶段还是执行阶段，其限制的是转让的处分行为，即不能进行不动产转移或变更登记。在预查封期间，原商品房买卖合同解除之后，房产的所有权明确属于开发商，开发商可以就其与第三人签订买卖合同，尽管该房产目前存在登记不能，但只要不存在合同法第52条规定的合同无效情形，商品房买卖合同有效。

因原买卖双方合同已经解除，所有权在此预查封期间事实上并不存在争议，仅仅因法院为保护申请执行人的利益，不能依合同解除的生效判决直接解除预查封，而是要求开发商提执行异议，因此，在此期间与第三次签订房屋买卖合同，并不会导致合同最终不能履行而开发商承担违约责任的情形。

唯一存在的风险在于，原买受人的债权人申请执行期间，法院可能会对房屋进行张贴封条处理，此时房屋使用权无法得到保障的情形。如果买受人已经进行入住，此时因查封给买受人造成的损失责任承担原则与前述出租一致。

 

二、能否通过其他途径提高解除商品房预查封，快速办理备案登记，将房产进行二次销售？

（一）加强与法院沟通，加快执行异议处理或变更执行标的。

在现有预查封制度立法缺失的情况下，我们发现各地法院的做法不一，非常混乱。预查封系基于被执行人的购买行为而产生。当房屋买卖合同经合法解除后，预查封所赖以存在的基础也就不复存在，预查封措施当然应当解除。

但现行司法实践中，为了保护申请执行的权利，要求按照执行异议程序进行处理，且鉴于法院案件压力较大，处理时限长。因此可以联合开发商向法院加强案件处理的沟通，协助法院形成处理该类问题的内部处理方案和内部处理意见：即当开发商同意剩余价款从预查封房屋变价款中优先支付的情况下，执行法院可以直接对预查封房屋进行评估与拍卖；而当商品房买卖合同已经依法解除的情况下，执行法院应当及时解除预查封措施，并同时冻结另案中开发商因合同解除须返还给被执行人的款项。

（二）加强与银行等金融机构抵押权人的沟通，共同变更执行标的，解除房屋预查封。

加强与银行金融机构抵押权人的沟通，在开发商与购房者解除合同后，只要经过抵押权人的申请变更执行标的的为开发商因合同解除须返还给被执行人的款项，其较之于执行异议能够更快解除预查封措施。

 

【解决方案】

综上所述，开发商在处理预查封房产问题时可以有以下的处理方案：

第一， 与申请执行人共同申请变更执行标的物。

第二， 在提起解除合同的诉讼时，追加保全申请人（抵押权人）为第三人，一并处理变更保全（执行）标的物为合同解除后返还购房人的款项。

第三， 设置完善的租赁合同，在处理合同解除后，预查封期间将房屋进行出租。

第四， 设置完善的买卖合同，在处理合同解除后，预查封期间将房屋进行预先出售，解除查封后办理变更或转移登记。

第五， 联合多家开发企业及房地产业协会向法院部门提出案件处理意见，协助法院形成处理该类问题的指导意见或内部处理流程。

 

【相关产品】

文鳐团队长期以来致力于房地产开发领域全流程风险防控及管理产品的研发，其中商品房预抵押、预查封是众多房开发普遍面临的问题。

目前商品房贷款风险较低，因此各大银行热衷该这项业务，购房者向银行贷款购买预售商品房，往往会以购房者所购房屋设定预抵押，并由开发商提供担保。银行放贷完成，因购房者未能按约定偿还贷款，银行起诉购房者和开发商，要求购房者支付剩余贷款本息、就抵押房屋优先受偿，并要求开发商承担连带还款责任。因购房者存在其他债务，抵押房屋已被其他债权人申请法院查封，有的处在财产保全阶段，有的处在执行查封阶段。银行起诉时购房者已不知去向、无法联络。

而银行在这当中处于优势地位，当购房者断供时，开发商作为连带责任保证人往往处于极为被动的地位，如果房屋被第三人预查封，这就成为抛给开发商的一个巨大问题：房屋存在他案预查封，导致无法解除购房合同的备案，又无法另行出售房屋，导致房屋长期积压，无法有效利用，无法回笼资金。数量越大，资金压力就越大。

因此，文鳐团队针对预抵押、预查封问题进行了专题研究，并就该类问题通过裁判大数据归纳总结处理各地法院处理该类问题的裁判要旨。

本期三篇文章是我们针预查封问题进行专项研究中抽取的部分内容，我们文鳐团队通过相关法律规定、法院裁判要旨，探寻该类问题背后的法理基础，并结合实务中，尊重法院处理该类问题的操作模式的前提下，为房地产开发其他提供快速的处理方案。

如各房地产开发企业在开发运营中遇到相关问题，或需要了解预查封问题更详尽的信息，欢迎随时与我们联系！