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孙运梁 中外法学 2017-11-06 本文原载于《中外法学》2017年第5期。此处为节选
引言
如果行为人的某一行为引起了发生法益侵害结果的危险，那么法律就会赋予该人防止结果发生的义务。质言之，行为人制造了一个风险，该风险的后续发展就使行为人处于保证人地位上，即一种基于先行行为(Ingerenz, Vorhandlung, vorangegangenes Tun)的保证人地位。[1]我国已有学者对先行行为的核心特征作出适当的描述，例如不作为犯的先行行为使得某一合法权益面临受到严重损害的危险状态，[2]先行行为是一种制造侵害法益危险的行为。[3]按照传统观点，先行行为之所以能够引起不作为犯罪的成立，关键在于这种先行行为将某种法益置于危险境地，通常来说，应当赋予行为人义务去排除该危险状态，但行为人未采取措施，导致了法益损害结果发生，这种不履行义务的不作为该当了作为犯的构成要件，从而成立犯罪，也就是行为人未履行排除危险的义务成为判断的关键。
19世纪下半叶实证主义哲学在各个科学领域占有主导地位，它认为刑法领域归责的依据存在于可以证明的因果概念之中，从而发展出一种不同于以往的不作为犯理论。以往的观点认为不作为犯中只存在准因果关系，但此时学者们尝试发现不作为的真正因果联系，认为其存在于行为人从事的行为之中，同时行为人没有去避免该行为所引起的某种后果。紧随行为人的这种先前的危险行为，其后的不作为就构成了一种不纯正的不作为犯，这便产生了来源于先行行为的保证人地位。由此，立足于因果一元论的先行行为理论，以及费尔巴哈的法律义务理论在不作为教义学研究中占有了主导地位，二者的支持者展开了旷日持久的论争。德国帝国法院没有偏爱某一方，而是将法律和合同上的义务、先行行为带来的法律义务并列视为不作为等价于作为的根据。但这二种法律义务在逻辑上是相互对立的，前者属于来自于刑法之外的形式上的法律义务，后者是为了解决刑法上某一类不作为案件而提出来的，超出刑法的范畴无存在的余地。[5]后来德国联邦法院认为，如果行为人违反义务地创设了某种接近构成要件结果发生的危险状态，他就应具有一种作为义务，[6]从而产生先行行为类型的不作为犯。
在我国的不纯正不作为犯理论中，关于作为义务来源的“形式四分说”占有通说地位，即认为不作为的作为义务产生于法律明文规定、法律行为(如合同)、职务或业务上的要求，还有就是先行行为。[7]在这些作为义务来源之中，先行行为类型的作为义务比较特殊，也存在很大的争议。由于传统的形式四分说只是从形式上把握先行行为，缺乏认定先行行为的实质标准，在先行行为性质、范围的认识上比较笼统，导致司法实务中对先行行为保证人类型的不纯正不作为犯在认定上有扩大化、恣意化的趋势。我国学界和司法实务界对先行行为的限定不是漠视，就是误解，为了正确把握先行行为引起的不作为犯，我们有必要首先明确先行行为本身的性质，然后探讨限定先行行为的可行路径。
一、先行行为的性质及其限定
先行实施的行为带来的保证人义务，是以禁止侵害他人的法律原理为基础的，任何人都有合理控制自己行为，不去损害他人的一般义务，先行危险行为人必须控制自己创设的危险，排除后续结果的发生。[8]不管是作为形式的作为义务，作为实质的作为义务，还是作为机能说中的作为义务，先行行为都伴生着制止结果发生的保证人义务，但是此种义务类型的成立前提条件以及存在范围都有待精确界定。除了先行行为有产生义务的能力这一点理论上广泛赞同，大量的细节问题还存在较大争议，学者们一直未能找到说明先行行为保证人义务的简单且令人信服的理由。
在先行行为的研究上，德国学界关注其是否违反义务，早期常使用违法一语，后来为了将一些违反秩序法的违反义务行为也包括进来，就开始使用违反义务一语。将先行行为限定为违反义务行为的观点在德国学界上可以称为多数说，实务见解也基本将先行行为限于违反义务的行为。[10]在20世纪80年代以前，多是专著主张无需将先行行为限制为违反义务行为，后来陆续出版的一些教科书也赞同不限制的看法。[11]伴随这种不限制的学说，就会出现一种现象，即先行行为保证人类型与其他保证人类型之间的区隔越来越松弛。一旦放松了对先行行为的限制，其适用范围自然会扩大，从而出现与其他保证人类型交错、重叠的局面。例如，阿茨特(Arzt)认为购买恶犬的行为是危险的前行为，它会使行为人处于保证人地位；[12]迈瓦尔德(Maiwald)认为在建筑工地安放机器设备的行为亦为危险前行为，会产生保证人地位；[13]在雅科布斯(Jakobs)看来，购买房屋、建桥修路、垄断市场、收养流浪动物等，都是行为人组织管辖领域内的危险前行为。
这些不主张对先行行为予以限制的学说，称为因果关系说。该说认为，不应将先行行为局限于违反义务行为，如果一个行为根据因果流程造成了发生结果的临近而又相当的危险，则行为人就有义务保证结果不发生。任何人实施行为包括合法行为时都有某种责任感，即对违背其愿的行为影响担当责任，据此，设立法律上义务时不能漠视此责任感，也不以行为违反义务为前提。法所容许的风险性行为亦可产生先行行为保证人地位，[15]否则就与一般的责任感相悖。该说还认为，由先行行为引发的保证人地位，同时也能由保护功能的自愿接管或者对危险源的实际控制而导出，然而后者往往没有违反义务，所以也不应以违反义务限定先行行为。例如，某人购买了一条恶犬，其具有了对危险源的实际控制。先前的购买行为要求行为人承担看护恶犬以免伤及他人的义务，同时其对危险源的实际控制也要求承担该义务。因为实际控制恶犬没有违反义务，所以视为先行行为的购买行为也不会违反义务。
张明楷教授明确支持因果关系说，并从以下方面批评了义务违反说。首先，先行行为只是作为义务的来源，而不是不作为犯的处罚根据，将先行行为限定为违反义务行为并没有充分的理由。有些合法行为，比如阻却违法的紧急避险，也会带来作为义务。其次，判断义务违反的标准并不清楚，即使是德国理论界也尚未找到确定的答案。再次，正当防卫不违法，所以不引起作为义务，这是义务违反说坚守阵地的有力理由，然而在正当防卫有过当之虞时，也会引起作为义务。[17]最后，我国法律规定中存在有关适例，即使先行行为未违反义务，也产生了保证人地位。例如道路交通安全法即规定，发生了交通事故之后驾驶人应当救助受伤人员，但是并没有明确以违反交通运输管理法规为前提。
虽然赞成因果关系说的基本观点，但雅科布斯也意识到因果关系说有使先行行为滥用的危险，为此他主张以特殊风险的概念限定先行行为。他认为，先行行为引起作为义务的前提条件是，创设了和侵害法益结果关联的、逼近的、足够的危险，但是具备这一条件的不限于违法行为。可见违法这一标准并非有效，先行行为的本质要素更可能是特殊风险。如果某一行为包括合法行为比必要的日常行为创设了更高的危险，那么也会生发作为义务。他具体解释说，有些行为对于社会生活来说是不可缺少的，所以法律才准许行为人实施。因为行为人受到法律的特别允许，获得了超过一般人的权利和自由，相应地，也比一般人负有更多的义务。当然，判断特殊风险的具体标准为何，雅氏没有详细说明。但他认为，在皮革喷雾剂案[19]这种合法生产销售产品引起伤害的案件中，还有紧急避险、正常驾驶等行为，都会产生高于日常生活普通行为的特殊风险，尽管得到法律特别准许，行为人也有义务防止对他人的侵害。
义务违反说则主张，创设一定程度危险的行为只有是违反义务的或者是违法的，才会产生先行行为类型的保证人地位。该说反驳了因果关系说的观点。首先，不同的人会有不同程度的责任感，而且一般人的责任感只存在于日常生活中，用其解释刑法领域的教义学问题并不适当。其次，按照因果关系说的界定，先行行为的范围就会失之过宽，而且不存在那种同时产生于先行行为和其他情形的保证人地位。例如，虽然购买恶犬之后存在对危险源的控制地位，但这是危险的接管产生了保证人地位，并非购买行为作为先行行为产生保证人地位。
我国学者姚诗博士认为，在先行行为性质的限定上，义务违反说更有优势，并认为先行行为原则上是违法行为。第一，如果一个行为得到法律的认可，却又要求行为人履行由该行为所产生并伴随刑罚后果的作为义务，则是有违法律逻辑的，相反地，义务违反说更加合理。第二，虽然义务违反的内容有待进一步确定，但其已对先行行为做出了类型化的限缩，更接近先行行为的本质。[22]虽然义务违反说有细化适用标准的问题，但是因果关系说也有必要提出限定先行行为的具体标准。第三，除了紧急避险这种例外情况，大多数合法行为均不引起作为义务。[23]另外，我国法律法规里规定了一些宣示性义务，并没有针对违反该义务的行为规定相应的罚则，如消防法规定公民遇见火警有报告的义务，但即使不报告，也不会构成不作为犯罪。类似地，我国道路交通安全法中规定车辆驾驶人应在发生交通事故后立即抢救伤者，但并没有规定合法驾驶人不如此作为的罚则，[24]可见这对合法驾驶人来说仅是一种宣示性义务，合法的驾驶行为不会产生先行行为保证人地位。
由上可见，是否要求先行行为必须违反义务，学界观点甚为分歧。长期以来没有澄清的是，先行行为违反义务是否为成立先行行为保证人义务的关键因素，还是应当从其他角度进行考察。学者们提出了很多分析的视角，比较重要的有，行为人是否超越了一般的行为空间侵犯了他人权益；[25]客观上进行了作为犯罪的行为；[26]与日常行为相比具有重大危险的先行行为创设了危险。[27]通过这些看法能够得出一个基本结论，即若能成立先行行为类型的保证人义务，则先行行为必然产生了不能由更高级利益为之辩护的危险，否则危险就是被允许的，也产生不了保证人义务。
倘若先行行为制造了侵犯法益的危险，则先行行为人应当保证这种危险不发生构成要件该当的结果，但这里有必要摒除先行行为的因果论思维，单纯危险的原因并不简单地导致制止结果的义务。有效限定先行行为的性质，确保先行行为保证人地位处于合理范围，理论上作了上述的不懈探索，但依然为有待解决的难题。德国司法判例与学界在该问题上坚持义务违反标准。该说经过众多判例的充实调整，逐渐形成了限定先行行为的三个条件：第一，要求先行行为属于违反义务行为，若为适法行为就不会产生基于先行行为的作为义务。第二，要求先行行为不但造成了构成要件结果发生的危险，而且与其之间存在紧密的关联，以避免对先在行为的无限回溯。[28]任何人以其作为或不作为对他人法益形成紧迫危险的，须承担采取积极措施以防止结果的义务。[29]第三，要求先行行为与侵害结果之间具有义务违反关联，亦即保护被侵害法益的规范目的正是先行行为所违反的规范所包含的。
虽然义务违反标准在判例与理论上成为强势学说，但仍欠缺可操作的具体标准，也缺乏严密的规则体系。后来罗克辛(Roxin)将客观归责理论适用于不作为犯领域，尤其是在先行行为的限定上发展了一套教义学规则体系与判断标准。
二、以客观归责理论限定先行行为：一般规则
(一)先行行为引起的后果应当对行为人在客观上是可归责的
人们承认先行行为可以引起保证人地位时，便会有这样的提问：具有何种规范质量，先行行为才能成为保证人义务的根据。一直以来都有学说与判决认为只要有因果关系就够了，可以说19世纪的因果思想深深影响着先行行为保证人地位的成立。然而纯粹的因果联系无法承担刑法上规范评价的任务，具体到不作为犯的评价来说，它无法说明为什么行为人负有避免结果的义务。例如，甲邀请乙来家里做客，乙在途中遭遇车祸，在条件理论(等值理论)的意义上，甲的邀请行为就是这场车祸的原因。如果据此将甲视为救援车祸伤者的保证人，则就是对甲的过分要求，也有违常理。倘若认为与后续结果有关的众多先在行为均能产生作为义务，那么就只是在自然意义上条件关系层面的认识。按照罗克辛的观点，在且只有在先行行为引起的后果可以归责于行为人时，才会形成先行行为保证人地位。例如，某人出于过失撞伤了他人，他就处于保证人地位。被害人陷于需救助的状况，正是其作品，他应承担制止进一步后果的责任。若行为人只是对后果有因果性关联，这个后果并非是他制造的在法上有重大意义的风险所实现的，则该事件对他来说仅为意外事件，并不能发生刑法上的保证人义务。
由此罗克辛主张用客观归责理论考察先行行为，[31]申言之，先行行为人要对与先在行为有关的后续结果承担责任，真正的根据并非先行行为与后续结果之间的事实上的因果关系，而是规范论的归责关系。客观归责理论虽然发端于限缩客观构成要件的实体标准，但其也有教义学分析工具的方法论意义，它可以转用到先行行为上。首先，先行行为有导致侵害结果发生的潜在风险；其次，在侵害结果中实现了潜在风险，但是如果有因果流程的异常发展、被害人或者第三人行为介入等异常情形，则会有新的风险替换原先行行为制造的风险，这时由创设新风险的人而不是原先行行为人对侵害结果负责。只有在未发生新风险的情况下，未防止的结果才能归责于先行行为人。
罗克辛适用客观归责理论通过以下标准来限定先行行为。第一，先行行为是否创设或增高了不被允许的风险。正是由于行为人已有一个危险的先行行为，制造了一个本不存在的风险，因此才确定行为人有控制风险的义务，简言之，创设风险之人须控制风险，其对于风险的控制具有保证人地位。先行行为也是一种危险源，在其启动了面向法益损害的因果流程时，行为人为避免损害发生必须切断该因果流程。例如，在道路交通中，甲违规驾驶撞伤行人乙，就是对乙的生命法益创设了法所不容许的风险，甲必须切断其行为开启的此危及生命的因果流程，制止死亡的发生。罗克辛指出，先行行为属于违法行为，但是违法这一表述有待明确，主张以创造了不被容许的危险来指代先行行为的违法性。他认为，刑法赋予先行行为人结果避免义务，是立足于对先行行为的谴责，正是先行行为创设了或增高了损害风险才具备了这种谴责的基础。如果先行行为与损害结果间只有条件关系而欠缺归责关系，那么刑法进行谴责所要求的无价值就不存在。[32]第二，先行行为与最终的法益损害结果之间须具有规范保护目的关联性，即先行行为产生的危险正好在构成要件该当结果中实现，否则应排除保证人地位的成立。第三，先行行为创设的危险处于被害人或第三人答责范围时，排除保证人地位的成立。
我们将上述理论应用于杨某某故意伤害案[33]的分析。被告人杨某某与被害人张某某就读于同一中学，二人因恋爱发生纠纷，杨某某从校外购买硫酸盛入水杯，并带至学校。2004年10月23日21时40分许，二人在操场见面后再次争吵，杨某某手执内装硫酸的水杯对被害人说“真想泼到你脸上”，同时试图打开杯盖，但没有拧开。被害人以为杯子中装的是清水，为了稳定本人的情绪，他想将水倒在自己头上，结果拿过水杯打开之后，将硫酸泼在身上，造成头、面、颈、躯干四肢被严重灼伤，经鉴定其伤情是重伤，且为一级伤残。法院以杨某某犯故意伤害罪判处有期徒刑十年。本案中，被告人携带硫酸到学校，在与被害人争执时手拿装有高度危险品的水杯，并有“真想泼到你脸上”的说辞，杨某某的上述行为使被害人的人身安全处于一种极度危险的状态。之后被害人将盛有硫酸的杯子拿过来，误将硫酸当做清水淋浇在自己身上，导致重伤，被告人先行行为制造的危险也就实现了。尽管是被害人本人将杯中硫酸倒在身上，但由于被害人并不知道自己面临的危险，这并不属于被害人自我答责的范畴。此时，杨某某负有因其先行行为而产生的告知被害人真相、防止危险实现的义务。但被告人仅因恋爱生发矛盾，就既不告诉被害人实情，亦未采取措施加以阻止，反而放任被害人将水杯接走并朝自己身上倾倒硫酸，致人重伤造成严重残疾。被告人没有积极主动地去实施伤害他人身体的行为，不属于作为犯罪；其处于先行行为保证人地位却未能阻止危害结果的发生，构成不作为的故意伤害罪。
(二)创设了可容许风险时不构成先行行为保证人地位
虽然一个先在行为产生了发生结果的风险，但若该风险是法所允许的，则该先在行为不是不作为犯的先行行为。[34]例如，正常地将一把便携式小折刀借给别人，但该人竟然用这把刀伤害他人，成为问题的是，出借人是否对被害人承担救助义务，回答是这里并不存在刑法上的归责。德国联邦法院查明的案件基本事实是，甲把小刀借于乙使用，没想到乙却用此刀将丙捅成重伤，有生命危险，甲没有救助丙而离开。联邦法院认为甲处于保证人地位，“先不考虑被告人有责地还是无责地对被害人制造了现有的危险，他都负有义务制止结果的发生”。[35]罗克辛认为，这种分析思路出现了偏差。本案的关键不是先在行为是有责的还是无责的，而是这个先在的作为是完全合法的，连过失行为都不是。按照信赖原则，任何人都被允许信任他人不去故意犯罪，除非能观测到他人有实施犯罪构成行为的倾向。由于在上述案件中一般人看不出乙有故意犯罪的倾向，因此后来出现的死亡结果不能归责给甲，这不是因为甲的行为不具备罪责，而是因为他没有制造不被允许的危险。[36]又如，丁原计划去剧院看戏，但戊劝说丁一起去看电影，在去电影院路上丁遭遇车祸，此时戊并非居于保证人地位。劝说他人看电影的行为没有制造法不允许的风险，前往电影院与前往剧院时发生交通事故的风险没有区别。
我国刑法理论在讲述先行行为引起的不作为犯时，经常举出的一个例子是：甲带领邻居家的小孩乙去游泳，乙发生危险时甲不予救助，乙被水淹死，此时甲成立不纯正不作为犯，作为义务来源于甲带孩子去游泳的先行行为。[37]按照客观归责理论来检验，甲带乙去游泳的行为并没有制造法所不允许的危险，因此不会产生先行行为保证人义务。实际上，这种情形属于自愿承担行为引起的保证人义务，[38]甲带孩子外出游泳，就接管了对孩子安全的保护义务，其不履行该保护义务，就构成了不作为犯罪。
先在行为人创设容许风险也毕竟是创设了风险，正是基于利益的衡量，法律容许它而不认定其违法，并不是法律对一定法益置之不管。若风险被容许，须存在一个假设的前提，即事前与事后行为人皆能将风险控制在合理范围。倘若行为人不会去管制风险，则该风险将是不可控的，也不会得到法律的容许。比如行政机关早就知道经营者悬挂招牌后不再管护，不会顾及路人的安全，那么是不会准许经营者悬挂的。事后的风险控制是风险被容许的同时设定的一个基本义务，不然就会出现不公平的局面，一方面准许一些人获得较多权利，享受更多生活利益；另一方面其他人会面临更多的风险，随时可能受到法益侵害。鲁道菲(Rudolphi)举例说明，行政机关工作人员给企业发放废水排放许可之后，还必须注意观察其后的情况，若因为事后状况的变化，废水排放在实质上不具备许可条件，则主管人员应撤销该许可，否则就有可能成立不作为犯罪。
(三)欠缺对后续结果的预见可能性排除先行行为保证人地位
学界基本上承认一个规则，若要先行行为产生保证人地位，则要求行为时能够预见到法益侵害的危险，只有可以预见的危险才能归责于先行行为人。[40]例如，驾驶人行车时有摩托骑者违规而突然冲进道路，其撞伤骑者的行为并不是不作为犯中的先行行为，若驾驶人没有救助骑者而任其死亡，也不构成不作为故意杀人罪。又如，虽然点火之人必须考虑并控制其行为产生的危险，但对于不可预见的可能事件并不承担保证人义务，如马可能受惊而摔伤骑者，小孩骑车观看火势而未注意前方道路发生事故受伤。如果行为人对救援伤者不作为，不会构成不纯正不作为犯。
根据刑事政策的要求，德国法院倾向于不要求先行行为人对造成的法益侵害具有预见可能性，其在一些案件的判决中适用因果关系说认定了先行行为保证人义务。例如，上文所述案例，甲借刀给乙，根本没有预见到乙会用其刺杀丙，导致丙生命垂危，甲没有予以救助。法院认为，甲能否预见到危险不是重点，认定甲出借刀的行为与丙的死亡之间有因果关系，就能判定甲有防止丙死亡的义务。[41]罗克辛提出了不同看法：虽然存在因果关系，但甲对乙的刺杀行为无预见可能性，未违反主观上的注意义务，甲的行为不是违法行为，因此甲不承担避免结果义务。[42]多数学者肯定了罗克辛的意见，现在德国学界基本赞同先行行为只应为它所引起的可以预见的危险承担责任这一规则。[43]倘若在特定情况下甲已经知道乙会用这把刀去伤人，则此时甲还把刀借于乙就超越了可容许风险的范围，甲就有阻止结果的保证人义务。施特雷(Stree)说，违反武器法的规定向成年人出售枪支的，卖者对买者的行为并不承担责任，也不会承担不作为的责任，他对阻止被买者枪击的人遭受进一步损害并不承担保证人义务。[44]违反武器法出售枪支行为可能会受到刑事处罚，然而出售行为本身并没有对他人生命法益制造不被容许的风险。当然，在卖者向买者交付枪支时，已经察觉了买者购枪的犯罪意图时，卖者就处于保证人地位上。
我们可以根据上述理论考察我国的莫兆军玩忽职守案：[45]2001年9月27日，原告李兆兴向四会市法院状告张坤石夫妇等四人借款一万元未还，原告持有被告写的借条，但被告辩称是在被持刀威逼之下写的借条。独任法官莫兆军经过审理，认为没有证据证明被告在遭受威逼之下书写借条，因此认定该借条有效，判决被告偿还欠款。11月14日，败诉的张坤石夫妇在法院外喝下农药自杀而死。次日，公安机关传唤李兆兴等人，他们承认其持刀逼迫张坤石夫妇等人书写该借条，后来李兆兴等人被判处抢劫罪。2002年10月22日，检察机关将法官莫兆军刑事拘留，后又逮捕，以玩忽职守罪向法院公诉。一审法院审理认为，张坤石夫妇自杀身亡超出莫兆军的主观意志之外，莫审理案件行为与死亡结果无直接关系，莫不应当对死亡结果承担责任，其不构成犯罪。之后检察机关提出抗诉。二审法院经审理认为，莫兆军作为民事诉讼中的独任法官，依照法定程序行使司法工作人员的职责，在根据民事诉讼证据规则认定案件事实后依法做出判决，其没有不履行或者不正确履行工作职责，不存在致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的玩忽职守行为，其从事的职务行为与客观上发生的当事人自杀身亡之间缺乏刑法上的必然因果关系。而且莫兆军不可能预见到张坤石夫妇超出正常的自杀后果，主观上也不存在过失。因此，莫兆军的行为不符合玩忽职守罪的构成要件，检察机关指控其玩忽职守罪不成立。笔者认为，被告人在审理民事案件过程中，对败诉一方自杀身亡是没有预见可能性的，不能认为自杀结果归责于被告人先前的案件审理行为，被告人并不承担避免当事人自杀身亡的保证人义务。二审法院也认为，当事人“虽经法官指引仍没有循合法途径寻求保护，毫无先兆突然自杀的情况已超出法官的正常预见”。因此，法院判决被告人无罪是值得肯定的。
还有一些共同犯罪案件，也应当依据上述原则来判断是否成立不作为犯的保证人地位。在此类案件中，一个共同正犯制造了通常是侵害被害人身体或生命法益的风险，而其他的共同正犯未去阻止这种风险，即存在对救助被害人的不作为。倘若有证据支持，能够察觉共同正犯有实施犯罪构成行为的倾向，则其他共同正犯就处于制止同案犯制造的危险发展的保证人地位，即使这已经逾越了共同犯罪计划。相反地，在不能预见到共同正犯会实施犯罪构成过限行为的场合，例如，二人共同抢劫，其中一人出乎预料地对被害人又实施了强奸，[46]另一人没有阻止，他并没有避免过限结果的保证人义务。易言之，最先计划并实施的共犯行为所制造的危险，并不能使一个共同正犯对同案犯的不可预见的过限行为及结果承担保证人义务。
我国学者姚诗博士赞同义务违反说，同时又认为虽然一般情况下先行行为人要对损害结果有预见可能性，但基于我国的理论传统和现实需要，应修正义务违反说，不要求具有预见可能性。其认为在违法性理论上，我国与德国有区别，德国理论上主张违法性二元论，当然要求存在预见可能性。自从韦尔策尔(Welzel)开始倡导目的行为论，不法不再只是立足于法益损害结果，而是同时取决于行为无价值与结果无价值。故意与过失不再只属于责任阶层，也成为违法性要素。因为义务违反说认为先行行为是违法行为，所以既要此行为产生了法益损害的危险，也要求行为人的反规范态度，即具有主观上的规范违反性。如果先行行为人不可能预见到结果发生，那就缺乏主观违法性，从而不成立违法行为，不会形成先行行为作为义务。与此不同，目的行为论在我国刑法理论上尚未产生根本性影响，我国关于违法性理论的通说也不是二元论。我国刑法理论上所讲的违法性一般指客观违法性，并不包含主观违法性。多数学者的违法性主张是根基于结果无价值，认为行为在客观上造成了法益侵害结果时便具备了不法，应将故意与过失作为责任要素来对待。基于我国目前的理论研究状况，形成先行行为作为义务毋须要求预见可能性。[47]笔者认为，第一，在我国刑法理论不断借鉴德国教义学理论的背景下，很难说我国的违法性理论不受到德国主观违法性理论的影响，承认预见可能性属于主观违法要素的观点日渐有力；第二，先行行为人对侵害结果没有预见可能性的场合，就不能说先行行为创设了发生该侵害结果的不容许的风险，根据这种先在行为使行为人处于保证人地位是没有说服力的；第三，即使对后续结果没有预见可能性也能产生先行行为保证人地位，是因果关系说的主张，与论者的义务违反说立场是相悖的。 |
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