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裁判要点：执行程序中的当事人协商以物抵债的，通常不应出具以物抵债裁定；若出具裁定后，发现以物抵债损害第三人利益的，人民法院应当撤销该裁定。 关键词：以物抵债 �0�2裁定�0�2 引言 执行程序中的以物抵债通常有两类：一类是流拍后的以物抵债；一类是没有经过拍卖的以物抵债。 对前者，司法解释已明确规定人民法院应当作出裁定（2004《拍卖变卖规定》第23条）；但对后者情形应否作出裁定，实践中则存在较大争议。 2004拍卖、变卖规定 第二十三条�0�2�0�2 拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。 肯定观点认为： （1）2015年《民诉法解释》第491条（直接抵债）与第492条（流拍抵债）的表述基本相同，看不出要区分两者的意图； （2）直接抵债确实可能损害其他债权人的合法权益，但司法解释已规定此种情形下，人民法院不应许可以物抵债（《民诉法解释》第491条），换言之，在不损害他人利益或社会公共利益时，出具以物抵债裁定应当被允许； （3）从《民诉法解释》第492条可知，即便在流拍抵债时，也存在损害他人或社会公共利益的可能，但根据《拍卖、变卖规定》人民法院依然可以在审查后作出抵债裁定。实际上流拍抵债与直接抵债唯一的区别在于，流拍表明拍卖保留价高于市场价格，通常不会损害其他债权人利益，但是，该财产仍可能因为不属于被执行人所有而损害他人利益；或者由于申请执行人没有受让资格而损害社会公共利益。 （4）从实践情况看，有时确实有出具抵债裁定的必要。 否定观点则认为： （1）执行中达成的以物抵债协议，实际上属于执行和解的一种，即以他种给付代替生效法律文书确定给付的约定，根据目前有关执行和解的规定，执行和解协议本身不具有强制执行力，当事人不履行执行和解协议的结果应为恢复执行原生效法律文书，而人民法院出具以物抵债裁定无异于在执行《执行和解协议》； （2）虽然人民法院可以审查以物抵债的合法性，但从实际情况看，是否损害第三人利益法院通常很难查清楚； （3）相比流拍抵债，直接抵债更可能损害其他债权人的利益，这种“量”的差别已经足以构成区别对待的理由； （4）实际上，当事人不自己履行，而要求人民法院出具裁定常常都有某些脱法目的，如该房产通过正常渠道无法过户给申请执行人，或者正常过户需要额外的税费。 近日，在最高法院发布一则案例中，其明确提出：“执行程序中，双方当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，不宜出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。”似乎有采否定说的趋势。 （案情略复杂。。。大体是，中行在执行程序中未经拍卖，以评估价接受被执行人一处房产抵偿债务，山东高院出具了以物抵债裁定；工行认为，该以物抵债裁定损害了其利益，导致被执行人没有财产偿还自己的债务） 发布日期 2016年12月28日 简要案情 申诉人(申请执行人)：中行山东分行 被执行人：汇统公司。 被执行人：银信公司。 被执行人：中银公司。 利害关系人：工行济南支行。 �0�2 纠纷一：中银公司VS银信公司 2005年9月28日，济南中院作出202号调解书，确认中银公司欠银信公司4400万元。（该诉讼后被认为属于虚假诉讼） 2005年11月28日，中银公司与银信公司达成《以物顶债协议书》，中银公司将中银大厦偿欠银信公司的债务。 �0�2 纠纷二：中行山东分行（原中行济南支行）VS中银公司和银信公司 2007年7月31日，山东高院保全查封了中银公司名下的中银大厦。 2007年8月14日，山东高院作出民事调解书确认：1.汇统公司、中银公司偿还中行济南分行本金及利息；银信公司承担连带责任。 2007年9月27日，执行中，银信公司申请将其抵债所得中银大厦，以评估的价值抵偿其所欠中行济南分行的相应债务。中银公司、银信公司并承诺将抵债的财产办理到银信公司名下。中行济南分行表示同意，并在执行笔录上签字予以确认。 同日，山东高院作出26-1号裁定，裁定将被执行人银信公司受让取得的、现登记在中银公司名下中银大厦评估报告确认的价值抵偿本案债务，剩余部分债务，被执行人继续清偿。并送达当事人。 �0�2 纠纷三：工行市中支行VS中银公司 2006年8月1日,工行市中支行依据济南仲裁委员会（2005）济仲裁字第445号裁决书向市中法院申请执行中银公司。2007年11月19日，工行市中支行依据山东高院作出的（2007）鲁民二初字第44号民事调解书，向山东高院申请执行中银公司。两案确定的债权本金共计2.2709亿元。 2010年8月3日，因该两案的债权未实现且中银大厦仍登记在中银公司名下，市中法院于以（2006）市非诉仲执字第73号民事裁定查封了被执行人中银公司名下中银大厦。 �0�2 纠纷四：工行市中支行VS中行山东分行 2010年10月27日，工行市中支行以案外人身份对202号调解书向山东高院申请再审。 2011年9月15日，山东高院作出（2011）鲁民提字第59-1号民事裁定书，撤销了202号调解书，发回济南中院重审。2012年4月13日，济南中院作出（2011）济民再字第89号民事判决，认定该案系“银信公司与中银公司隐瞒事实真相，为达到保全中银公司资产的目的而形成的虚假诉讼”，并驳回银信公司的诉讼请求。 2013年4月8日，山东省人民代表大会常务委员会办公厅信访局将利害关系人工行市中支行关于撤销26-1号裁定的申请转给山东高院。 山东高院认为，本案争议的焦点问题是，26-1号裁定是否应予撤销。首先，以物抵债时，房产尚在中银公司名下，因此中行山东分行不构成善意取得。其次，抵债协议属于双方当事人自愿和解抵债的行为。银信公司在依法尚不享有涉案房产物权、亦不具备处分权的情况下，在本案执行程序中，被执行人银信公司与中行济南分行自愿和解达成的以物抵债协议，法院不宜出具裁定书予以确认。最后，济南中院202号调解书被撤销后，如不撤销26-1号裁定，银信公司受让的财产就不能回转到原始状态，工行市中支行作为中银公司的债权人就丧失了公平受偿的权利。 申诉人中行山东分行不服山东高院裁定，向最高法院申诉申诉称：（一）抵债时，中银公司在执行笔录中签字确认并同意抵债的行为应视为中银公司对银信公司的处分行为作出了追认，银信公司取得对涉案房产的处分权。（二）中银公司也是本案被执行人，中银公司与银信公司共同确认抵债行为，中行山东分行应当取得房产所有权。（三）济南中院202号调解书被撤销，并不必然导致物权发生变化，中行山东支行已经取得物权。不因调解书撤销而受到影响。（四）中行山东分行是首封权利人，工行市中支行怠于行使权利导致的不利后果应自行承担。 最高法院认为，本案争议的焦点问题是：（一）中行山东分行取得涉案房产是否属于善意取得；（二）山东高院26-1号裁定是否应予撤销。 （一）关于中行山东分行取得涉案房产是否属于善意取得的问题。物权法第一百零六条规定了善意取得制度，该条款是关于无权处分人通过私法领域民事交易行为将物权处分给受让人，受让人能否取得物权的法律制度。本案中，中行山东分行是基于人民法院的强制执行行为，通过执行裁定取得涉案房产的物权，是国家司法公权行为处分物权的结果，不属于善意取得，应当适用物权法第二十八条的相关规定，不应适用善意取得制度。 （二）关于山东高院26-1号裁定是否应予撤销的问题。 第一，在中银公司与银信公司签订《以物顶债协议书》后，因未变更登记在银信公司名下，银信公司没有合法取得涉案房产的物权，涉案房产的物权仍归属中银公司。山东高院26-1号裁定认定涉案房产已由银信公司受让取得，认定事实错误。 第二，中银公司具有明显的选择性抵债的恶意情形，损害了工行市中支行公平受偿的权利。 第三，虽然在执行程序中应当由首封法院处分查封财产，但在被执行人有多个生效法律文书确认的债权人，且全部财产不足以清偿全部债务的情况下，并不意味着首封法院的申请执行人可以优先于其他债权人获得处分查封财产所得。 第四，执行程序中，双方当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应当审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，不宜出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益或者通过执行裁定来规避行政审查等情形发生。本案中银公司明显存在选择性抵债的情形，并损害了工行市中支行公平受偿的权益。山东高院26-1号裁定应予撤销。 综上，山东高院未对当事人抵债是否侵犯第三人权益进行审查，即作出26-1号执行裁定将涉案房产抵债给中行山东分行，损害了工行市中支行公平受偿的权利，应予撤销。 2016年11月4日，最高法院作出裁定，驳回中行山东分行申诉。 中行山东分行与中银公司、银信公司之间抵债的价格，是经过评估的。因此并非传统意义上，直接抵债损害其他债权人的情形。从山东高院和最高法院的裁定来看，也都没有以此作为损害工行市中支行的理由。 本案中，两级法院强调的理由都是，损害了工行市中支行平等受偿的权利。不过，偏颇清偿通常仅在破产法的语境下才能够撤销（《破产法》第32条）。反之，即便可以适用参与分配，但如果债权人没有申请参与分配，或者未能在被执行人的财产执行终结前提出（《民诉法解释》第509条第2款，1992年《适用意见》第298条第2款），分配依然应为有效的。因此，或许可以考虑的解释是：（1）直接出具以物抵债裁定缩短了变价时长，使工行市中支行丧失了在后面申请参与分配的机会；（2）无论是否损害工行市中支行的权利，直接以物抵债作为执行和解的一种，都不应出具执行裁定。 公众号ID：hefatongyanS 互享学习心得、共寻法律通说 微信：wanghe2000410 |
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