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刘京川，女，汉族，河南洛阳人，中共党员，1965年2月生，1984年8月参加工作，研究生学历，法学硕士。曾在河南省洛阳市中级人民法院、河南省高级人民法院工作，2009年3月起在最高人民法院立案庭工作，任助理审判员，2016年12月任审判员。现任最高人民法院第四巡回法庭主审法官。 裁判要旨 行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2017）最高法民终518号 上诉人（原审被告）：安徽盛仁投资有限公司。住所地：安徽省合肥市。 法定代表人：杨贤柱，该公司董事长。 委托诉讼代理人：尹文明，安徽承义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周宏，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：伟基建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市。 法定代表人：郑锐，该公司经理。 委托诉讼代理人：王晓明，北京初亭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙锐，北京初亭律师事务所律师。 原审被告：滁州城市职业学院。住所地：安徽省滁州市。 法定代表人：张志华，该学院院长。 委托诉讼代理人：李家顺，安徽苏滁律师事务所律师。 上诉人安徽盛仁投资有限公司（以下简称盛仁投资公司）与被上诉人伟基建设集团有限公司（以下简称伟基建设公司）、一审被告滁州城市职业学院（以下简称滁州城市学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛仁投资公司的法定代表人杨贤柱、委托诉讼代理人尹文明、周宏，被上诉人伟基建设公司的委托诉讼代理人王晓明、孙锐，原审被告滁州城市学院的委托诉讼代理人李家顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛仁投资公司上诉请求，1.撤销一审判决，改判驳回伟基建设公司全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审全部诉讼费、鉴定费由伟基建设公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定《建设工程施工合同》及《滁州城市职业技术学院新校区一期工程补充协议》均属于无效合同，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人均为民营企业，双方签订的合同系平等主体之间的民事纠纷，案涉工程不涉及《中华人民共和国招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定。案涉工程严格履行了招投标程序，符合法律规定，一审认定双方在招投标之前已经就合同的主要条款进行实质性磋商不符合客观事实。（二）一审法院关于工程量及已付工程款认定错误。1.经鉴定，伟基建设公司已完成实际工程量44567842.92元。其中，应扣除剩余材料费4474819.33元、三通一平费用3934972.14元以及让利15%部分，实际应付工程款为30734343.7元。2.上诉人已付工程款49816600元（包括委托滁州城市职业学院支付被上诉人的款项4620万元,支付给金郁才300万元,现金领条凭证3万元,收条10万元,支付给民工班组486600元)，滁州城市学院庭审举证支付水电费320212元,均应认定为支付工程款。一审法院仅认定4920万元，不符合客观事实。且被上诉人至今未开具发票，被上诉人属于明显违约，但一审法院并未追究被上诉人的此项违约违法责任。（三）一审判决盛仁投资公司返还保证金并承担利息，属于认定事实不清。上诉人已经超额支付工程款19402468元,超额部分亦足够返还保证金1000万元，多余部分应予返还。且根据合同约定，保证金在工程竣工后返还,现施工合同已解除,即使需要返还保证金,亦应无息返还。（四）一审认定停工系由上诉人造成,判决上诉人承担760万元损失,不符合客观事实。首先,结合工程造价审计及工程款支付情况,上诉人已经足额支付工程款,甚至超额支付。不能单纯的以工程停工通知和各项款项明细表直接认定上诉人未支付工程款。其次,双方就工程款支付问题产生争议后,曾就复工等事宜达成协议,但被上诉人未履行。周宏确认的760万元停工损失,系以被上诉人复工为前提,客观上被上诉人未按约复工,因此,760万元不应支付。（五）被上诉人对其实际完成工程量应承担举证责任，故鉴定费应由被上诉人承担。 伟基建设公司答辩称，（一）一审法院认定案涉《建设工程施工合同》《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》无效，适用法律无误。（二）上诉人主张一审法院关于工程总价及已付工程款的事实认定不清，没有证据证明，于理于法不能成立。1.一审法院依法委托安徽九通工程造价咨询事务所（以下简称九通造价咨询所）对案涉工程造价进行鉴定，并组织双方当事人质证，经数次予以调整，形成最终鉴定意见。双方当事人虽对该鉴定意见仍有异议，但一审中未能再提供相反证据，以证明鉴定意见依据不足、造价数额存在错误等情形，鉴定意见应依法作为认定案涉工程总价的依据。2.双方当事人于2013年5月2日在《撤场协议》中达成撤场交接合意，对剩余材料（钢筋1011.50t）计入工程量达成一致，上诉人也未提供证据证明剩余材料无法利用或应予拆除。因此，一审鉴定意见将“剩余材料费”计入工程总量，符合客观事实。3.上诉人主张“在被上诉人开始施工前，滁州城市学院已经完成了三通一平”，与客观事实不符。本案工程签证单明确记载“三通一平由伟基建设集团有限公司滁州城市职业学院新校区一期工程项目部承担施工”，鉴定意见将“三通一平”计入总工程量，依据充分。4.案涉工程鉴定价款不应进行下浮。上诉人长期严重拖欠工程进度款是造成工程停工的根本原因，导致工程无法完成竣工验收，其无权要求伟基建设公司按照鉴定造价予以让利。且下浮率是基于“施工图工程量清单造价”，而案涉工程造价鉴定是按照双方提交的举质证证据，经现场勘查计算得出的客观、居中的工程价款，该下浮率已失去计价基础，不存在让利问题。5.伟基建设公司原则上认可一审法院认定的上诉人已付工程款金额，即4920万元。上诉人主张现金支付13万元、民工班组领取的486600元也为支付的工程款，毫无事实依据。（四）上诉人认可收到履约保证金1000万元，却拒绝返还并承担利息，于理于法不能成立。上诉人以超额支付工程款为由，提出抵销1000万元保证金，并非抗辩理由，而是具有给付内容的独立诉请。上诉人在一审中对此并未提起反诉，主张抵销金额也不明确，一审法院不作处理并无不当。况且，关于上诉人主张该抵销权的法律基础是什么，债权人是滁州城市学院还是上诉人，具体是案涉二十余笔付款中的哪些付款是超付，其要求返还的超付款项是否已过诉讼时效，答辩人是否还有反证等问题均不是在本案中可以解决的，更不应在二审程序中径行予以认定。（五）因上诉人严重拖欠工程进度款，导致伟基建设公司无法正常施工，据双方当事人于2013年3月19日签订的《补充协议》已确认停工原因及答辩人停工损失金额的事实。据此，上诉人应当依法足额赔偿答辩人停工损失费760万元。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 伟基建设公司向一审法院起诉请求：1.确认盛仁投资公司于2013年4月10日向伟基建设公司作出终止合同的行为无效，并确认伟基建设公司2013年4月25日向盛仁投资公司送达《终止合同的函》的行为生效，请求解除双方于2012年2月16日签订的《建筑工程施工合同》；2.盛仁投资公司支付伟基建设公司工程款56244069.98元及逾期付款的利息 (自2012年11月6日起至2013年4月24日止按已完工程款6047万元70％的应付价款之每日万分之四点二计算，暂计263.117万元；2013年4月25日之后按全部工程价款余额之每日万分之四点二计算到实际付清之日止)；3.盛仁投资公司返还伟基建设公司保证金1000万元，并自2013年4月25日起到实际返还之日止按每日万分之二点一标准计算利息；4.盛仁投资公司赔偿伟基建设公司的停窝工损失l204万元(暂计)，2013年4月25日之后应按每日4万元标准计算到工程款结算完毕之日止；5.滁州城市学院就前述2至4项中盛仁投资公司的全部债务承担连带责任；6.确认伟基建设公司对于涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；7.由盛仁投资公司、滁州城市学院承担本案全部诉讼费用。至庭审，伟基建设公司将其诉讼请求变更为：1.确认伟基建设公司于2013年4月25日发出的终止合同通知书的效力；2.判令盛仁投资公司、滁州城市学院支付工程款41005306.67元及逾期支付应付进度款的利息（自2012年11月6日起至2013年4月1日止按已完工程款70228118元的70%计49159682元的每日万分之四点二计算；2013年4月2日至2013年4月24日止按应付工程款70228118元的70%计49159682元减去1500万元计34159682元的每日万分之四点二计算；2013年4月25日至2013年6月24日止按应付工程价款70228118元的90%减去1500万元计48205307元的每日万分之四点二计算；2013年6月24日起至实际付清日止按应付工程款70228118元的90%计减去1500万元再减去720万元计41005306.67元的每日万分之四点二计算）；3.判令盛仁投资公司、滁州城市学院赔偿伟基建设公司材料损失12428893.8元；因施工置办的工程机器损失187110元；因施工搭建的临时设施损失1713192元；因施工需要浇筑水泥路损失2380782元；停窝工损失1060万元；2013年4月25日至工程款结算完毕之日止按每日4万元标准计算的利息损失；4.判令盛仁投资公司返还伟基建设公司保证金1000万元及利息（自2012年2月17日起到实际返还之日止按每日万分之二点一标准计算）；5.确认伟基建设公司对其所建设部分工程的价款有优先受偿权；6.由盛仁投资公司、滁州城市学院承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年12月26日，滁州城市学院与盛仁投资公司签订一份《滁州城市职业学院融资采购新校区项目协议书》，约定协议范围内的项目建设方式为BT即建设-转让，双方约定项目前期准备工作由滁州城市学院负责，盛仁投资公司负责工程建设以及相关费用的融资。工程竣工验收合格后，乙方按协议约定的条件、程序与方式将本项目移交滁州城市学院，滁州城市学院按协议约定回购本项目。 2012年2月16日，盛仁投资公司（发包人及甲方）与伟基建设公司（承包方及乙方）签订一份《建筑工程施工合同》，约定：承包范围为甲方与滁州城市学院所签协议中的所有工程范围内容；开工日期以双方签证之日始，合同工期总日历天数为开工之日起360天；质量标准为合格；合同价款计算以滁州城市学院提供的施工图工程量清单造价下浮15%（最后以决算为准）。该合同专用条款中关于工程量确认及工程款（进度款）支付约定：承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月的23日前向监理单位报送月形象进度报表，监理单位和发包人代表根据质量和进度计划的完成情况进行审核，发包方20日内审核完毕，否则视为认可上报的工程量，并按此拨付相应工程进度款。发包人审核批准7日内，支付已完成部分工程进度款的70%给承包人，甲方在支付每笔工程款时承包方要提供足额的发票，竣工后30天内付至85%，决算审计结束后30天内付至审计后价款的95%。余款5%作为质量保证金，返还按国家相应规定执行，一年期满返还2.5%，2年期满再返还2.5%。关于竣工验收与结算约定：工程竣工结算由甲方委托有资质的工程造价咨询单位进行，发包人在收到承包人提交竣工结算资料2个月内予以审核完成之后并报滁州城市学院，滁州城市学院在2个月内滁州市政府投资项目跟踪审计办公室确认完成，否则视同认可承包人提交的结算送审金额，并按此金额支付工程款。关于违约责任的约定：发包人违约均按通用条款执行；承包人违约责任，总工期每推迟一天罚款10000元。承包方若出现严重安全质量事故，在发包方规定的整改时限内达不到整改要求或明显无法按期完工的，发包方有权解除合同，按验收合格工程量的70%款项结算，且要追究违约责任和经济损失。承包人必须在10日内无条件撤出施工现场，并在20日内移交全部施工资料。关于履约保证金的缴纳及返还约定：本规程的履约保证金为1500万元，支付方式为本合同签字盖章后次日，承包方向发包方支付履约定金500万元，若合同签订后20日内，承包方不能取得中标通知书，则承包人有权解除合同，发包方应双倍返还履约定金；承包人取得中标通知书并经主管部门见证、备案后次日，承包方另向发包方支付履约定金500万元，发包方办妥施工许可证后次日，承包方再向发包方支付履约保证金500万元。之前已支付的1000万元履约定金自动转为履约保证金。如承包方未按时如数向发包方转款本合同自动失效。承包方收取中标通知书的次日向发包方转入剩余履约保证金500万元，如承包方未按期如数转款，本合同和中标通知书自动失效。履约保证金的返还，基础验收合格返还15%，主体验收合格返还55%，竣工验收合格返还30%。在甲方收到乙方的履约保证金（1500万元）后因甲方原因连续3个月不能开工，导致本合同无法履行，则甲方应在乙方转（汇）入全部履约保证金后的95天内按已转（汇）入的全部款项的双倍返还给乙方。在整个施工期间若甲方逾期向乙方支付工程进度款乙方不得停工，则甲方自逾期之21天起对逾期未支付部分按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍支付利息，且逾期不能超过75天，否则乙方有权自行停工；在施工期间如甲方逾期付款超过75天，甲方自逾期超过75天之日起，则应按1万元/日承担乙方的停工损失且工期顺延。若因乙方原因造成停工，则乙方应按1万元/日承担甲方的停工损失且工期不顺延。五、本项目合同在甲乙双方签字盖章并且在甲方收到本项目第一笔履约定金后开始正式生效。 2012年2月16日，伟基建设公司发文，任命金郁才为滁州城市学院新校区项目部经营负责人。2012年2月17日伟基建设公司向盛仁投资公司支付项目保证金500万元。 2012年3月9日，伟基建设公司收到《中标通知书》，该通知书载明：滁州城市职业学院新校区一期工程于2012年3月8日在安徽润琦工程造价咨询事务有限公司会议室公开开标后，已完成评标工作和向招投标监管机构提交该项目招标投标情况的书面报告，现确定你单位为中标人，中标价为施工图工程量清单造价（暂定贰亿元）×（1-10%），10%为让利系数。该中标通知书招标人一栏盖有滁州城市学院与盛仁投资公司印章，招标代理机构为安徽润琦工程造价咨询事务有限公司，招标采购监管机构为滁州市招标采购管理局。 2012年3月12日，盛仁投资公司与伟基建设公司签订一份《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》，约定：1、滁州城市职业学院新校区一期工程暂定价为2.805亿元。2、本工程中标通知书中的工程范围、规模及2012年2月27日为本次招标发布相配套的招标文件内容。中标通知书中的中标标价施工图工程量清单造价（暂定贰亿元）×（1-10%），10%为让利系数。本条以上条款所有内容仅为双方办理施工许可证及有关手续所用，并不作为双方实际合同履行及结算依据。3、双方的工程履行范围、规模和滁州城市职业学院新校区一期工程结算均以2012年2月16日双方签署的滁州城市职业学院新校区工程《建筑工程施工合同》为准。4、此补充协议如有与2012年2月16日双方签署的滁州城市职业学院新校区工程《建筑工程施工合同》相抵触内容则以2012年2月16日双方签署的滁州城市职业学院新校区工程《建筑工程施工合同》为准。5、此补充协议与2012年2月16日双方签署的滁州城市职业学院新校区工程《建筑工程施工合同》具有同等法律效力。 2012年3月15日，伟基建设公司又向盛仁投资公司转款500万元保证金。 其后，伟基建设公司进场施工，至2012年8月，双方因工程进度款的支付发生纠纷，伟基建设公司向盛仁投资公司发函，表示将于2012年8月26日起将该项目无限期停工。2012年9月25日，伟基建设公司向盛仁投资公司发出《停工通知及索赔函》，表示即日起行使停工权利并终止履行相关合同义务。该函件同时报送滁州城市学院和滁州市“大滁办”。 2012年10月24日，盛仁投资公司项目负责人周宏向伟基建设公司项目部出具一份《承诺书》，承诺给予各施工班组不超过300万元的补偿。 2013年3月11日，盛仁投资公司向伟基建设公司发出一份《商务函》，要求伟基建设公司尽快复工。 2013年3月19日，盛仁投资公司项目负责人周宏与伟基建设公司项目负责人金郁才签订一份《补充协议》，盛仁投资公司表示同意承担工程停工损失费760万元（塔吊租赁费、钢管租赁费、管理值勤人员费、利息），但保留诉诸法律的权利。 2013年4月5日，盛仁投资公司函告伟基建设公司必须于2013年4月8日前复工。2013年4月10日，盛仁投资公司向伟基建设公司发出《关于终止<建筑工程施工合同>的函》。 2013年5月2日，盛仁投资公司（甲方）与伟基建设公司（乙方）签订一份《滁州城市职业学院一期工程撤场协议》，约定：一、对工程结算总价的确认。乙方已完成的成品、半成品及附属工程、保证金、损失费及前期人工补助费的结算总价。甲方必须在2013年5月7日前予以确认，双方原则上予以认可，上下可浮动30万元，若一方浮动超过或低于30万元，若差距过大，以双方认可的清算小组（阳光天启）清算审计报告结论为准。若争议较大，双方均不予认可，将依照合同法相关条款执行。2、乙方已施工的本项目半成品及附属工程，在总价未确定之前，甲方应确保后进驻的施工企业保持现场原貌至2013年5月8日。若乙方已完成的半成品及附属工程被破坏，半成品及附属工程、保证金、损失费及前期人工补助费的总价按照乙方提供的总价视为默认。二、工程款的支付和撤场时间。1、双方达成《撤场协议》后，甲方将1000万元以借款方式支付给伟基建设公司滁州城市学院项目部负责人金郁才并转入其个人账户，该款项从乙方所承建的工程结算款中扣除。此款付后3日内，乙方必须全部退出工程项目，所有管理人员撤出施工现场（保留必要的结算和交接人员）。乙方搭设的临时设施、办公设备和生活用品及乙方场地所有剩余材料，所产生的费用经双方协商后，由甲方使用并支付相应款项，确保施工现场正常有序交接，乙方应全力配合。2、协议签订后，甲方必须将欠乙方的保证金、损失费及前期人工补助费在一个月内付清。剩余的工程款经双方认可后甲方在二个月内付清。将款汇入伟基建设公司账户，如逾期支付，罚违约金30000元/天，若甲方不能按时付清，请院方协助督促甲方付清剩余工程款。3、撤场后乙方施工的所有工程内容均视为合格内容。4、乙方撤场后所欠钢管搭设租用费经乙方认可后由甲方担保支付。5、本协议自双方签字并在甲方将1000万元转入乙方指定账户之日起生效，本协议与双方签订的施工协议具有同等的法律效力。 2013年5月15日，在滁州城市学院相关负责人主持下，盛仁投资公司与伟基建设公司项目部就滁州城市学院新校区前期工程清场确认并交接工作等事项达成协议，会议纪要中对相关事项予以明确。 2013年5月15日，伟基建设公司向本院提起诉讼。 2013年5月24日，盛仁投资公司函告伟基建设公司派员于2013年5月25日上午8时到工地现场，配合盛仁投资公司申请的公证处对已完工程量现状进行保全公证。 2013年6月16日，盛仁投资公司（甲方）与伟基建设公司（乙方）就滁州城市学院项目撤场及部分结算事宜又签订一份《协议》，约定：一、甲方在2013年6月17日支付给乙方2012年10月4日到2013年5月31日钢管租赁费及模板、临时设施费（不包括现场道路）720万元（详见清算报告），其中应支付架子班组费用由乙方负责支付，以上内容在工程结算时不予重复计算。商品混凝土款约713万元由甲方6月21日前负责与中材商品混凝土公司办理债务转让，以免除乙方债务，并提供债务转移证明。若不能按约定时间提供债务转移证明，则甲方必须在2013年6月24日支付乙方713万元。二、施工现场已形成的成品或半成品，双方必须于6月19日前完成该部分工程量及价款确认，6月20日正式复工。三、即日起就乙方已报送的结算报告（含已完工程、已完半成品、道路及三通一平）启动核算程序，该工作应在6月30日前完成。甲乙双方应主动对接，任何一方无故拖延，将承担相应后果及责任。四、工程结算款（包括双方已认可的停工损失费、人工补偿费）经双方确认完毕后，多退少补，2013年7月底前结清。五、本协议签订后，乙方同意甲方施工人员接收板房，但保留部分工作用房给乙方结算人员使用，结算完成后乙方自行撤离。六、城市职业学院及“大滁办”负责督促甲方足额、按期支付，工程价款结算余额由付款方负责按期足额打入城市职业学院指定账户。如甲方未足额支付，城市职业学院从应付甲方工程回购款范围内支付给乙方。结算余款在乙方提供正式发票后予以支付。七、涉及到农民工工资及其他供应商材料价款由乙方负责解决。八、甲乙双方应主动对接，任何一方无故拖延，将承担相应后果及责任。 2013年7月10日，伟基建设公司向盛仁投资公司、滁州城市学院、滁州市诚信工程咨询有限公司报送结算书。2013年7月22日盛仁投资公司回函表示应以法院指定的审计单位审核为准。 关于盛仁投资公司已付伟基建设公司工程款。盛仁投资公司所举证据“转账凭证及付款证明”，证明盛仁投资公司已支付工程款合计49816600元（其中滁州项目部民工班组领款486600元、支付金郁才300万元、委托滁州城市职业学院支付伟基建设公司各项款项4620万元、现金领条凭证3万元、金郁才收条10万元）。滁州城市学院对盛仁投资公司委托其付款4620万元的事实予以认可，并提供了支付伟基建设公司4620万元的付款凭证及委托书、承诺函。对此，伟基建设公司认可2013年4月1日滁州城市学院汇款1500万元、2013年6月21日汇款720万元为涉案工程款；认可盛仁投资公司汇款300万元给金郁才的真实性，但不认为是工程款。对其余款项均不认可。经一审法院审查和与伟基建设公司项目部负责人金郁才核对，认定盛仁投资公司已付伟基建设公司工程款4920万元（4620万元＋300万元）。对盛仁投资公司提供的2012年10月20日、22日项目部民工班组领款统计表中发放的486600元，因无伟基建设公司或项目部人员签字确认，且领款人出具的领条中载明的是补偿款，故该486600元不应认定为已付工程款。盛仁投资公司提供的两张领款条据，其中3万元款项和领款人不明，10万元的条据中款项关系不明，故不应认定为盛仁投资公司已付工程款。另，滁州城市学院庭审提出的水电费320212元水电费及凭证，因无委托支付依据且伟基建设公司也不认可，故不应作为盛仁投资公司已付工程款。 一审法院认为，根据三方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、三方当事人之间的法律关系以及滁州城市学院应否对伟基建设公司的工程款承担连带给付责任；2、涉案施工合同是否有效以及伟基建设公司已完工程的工程造价，盛仁投资公司已付工程款的数额，盛仁投资公司是否欠付伟基建设公司的工程款及数额；3、涉案工程停工的原因，盛仁投资公司应否赔偿伟基建设公司的损失以及损失的数额；4、盛仁投资公司返还1000万元履约保证金应否计算利息以及计算利息的标准和伟基建设公司主张工程价款的优先受偿权应否得到支持。 （一）关于三方当事人之间的法律关系以及滁州城市学院应否对伟基建设公司的工程款承担连带给付责任问题。《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”滁州城市学院与盛仁投资公司于2011年12月26日签订的《滁州城市职业学院融资采购新校区项目协议书》中约定的项目建设方式为BT即建设-转让，双方的权利义务未及伟基建设公司。盛仁投资公司与伟基建设公司于2012年2月16日签订的《建筑工程施工合同》是发包人与承包人就涉案工程施工内容的权利义务约定，该权利义务未及滁州城市学院。本案为建设工程施工合同纠纷，滁州城市学院非涉案建设工程施工合同缔约人，不受盛仁投资公司与伟基建设公司签订的《建筑工程施工合同》约束，不承担发包人的义务。因此，伟基建设公司请求滁州城市学院在本案中承担连带支付工程款的责任，没有法律依据，该院不予支持。 （二）关于涉案施工合同的效力及伟基建设公司已完成的工程价款，已付工程款的数额，盛仁投资公司是否欠付工程款及数额问题。涉案工程造价逾亿元，且为政府融资采购项目。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条的规定，涉案工程项目属必须进行招投标工程。2012年2月16日，盛仁投资公司与伟基建设公司签订《建筑工程施工合同》，而2012年3月9日伟基建设公司才收到《中标通知书》，该通知书载明2012年3月8日公开开标后确定伟基建设公司为中标人。该事实表明，双方虽履行了招投标程序，但因此前双方已就合同的主要条款进行了实质性的磋商，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条、第五十三条的规定。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定，应当认定双方签订的《建筑工程施工合同》以及《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》均属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力，故对伟基建设公司请求确认其于2013年4月25日发出的终止合同通知书的效力，盛仁投资公司抗辩双方签订的施工合同已于2012年4月10日其函告时解除，该院均不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”伟基建设公司已完成的施工内容的工程造价经鉴定为44567842.92元，盛仁投资公司认为该鉴定结论包括剩余材料4474819.33元，且根据施工合同第五条的约定，以施工图工程量清单造价下浮15%，主张伟基建设公司施工的工程价款为34079070元。盛仁投资公司上述主张的实质是要求伟基建设公司履行施工合同中对工程价款的让利或优惠的承诺。因施工合同无效，该让利或优惠的约定也无效，且该让利或优惠是建立在全部完成合同约定的工程量基础之上，施工合同非因伟基建设公司的原因而终止履行，故对盛仁投资公司该主张，该院不予支持。该院对伟基建设公司已完工程价款以九通造价咨询所[（2014）第001号]鉴定报告为依据，认定涉案工程价款为44567842.92元。盛仁投资公司已付伟基建设公司工程款为4920万元（4620万元＋300万元），伟基建设公司请求判令盛仁投资公司支付工程款41005306.677元及利息，已无事实依据，该院不予支持。 （三）关于涉案工程停工的原因，盛仁投资公司应否赔偿伟基建设公司的损失以及损失的数额问题。根据伟基建设公司提供的《停工通知及索赔函》、盛仁投资公司提供的“委托滁州城市学院支付伟基建设公司各项款项明细表”，可以看出伟基建设公司于2012年9月25日停止施工前，盛仁投资公司没有支付过工程进度款，因此，应当认定涉案工程的停工原因是由于盛仁投资公司未按照施工合同的约定支付工程进度款造成。其后，盛仁投资公司通过委托滁州城市学院以及自行自2012年9月26日至2013年6月21日陆续支付伟基建设公司及其项目经理金郁才款项4920万元，故伟基建设公司停工前垫付进度款的利息应作为其损失由盛仁投资公司予以赔偿。伟基建设公司所提材料损失12428893.8元、临时设施损失1713192元、浇筑水泥路损失2380782元，已在鉴定中作为工程价款予以确定，故对伟基建设公司的该部分赔偿数额不予确认。对于伟基建设公司所提停窝工损失1060万元，所举证据为2012年10月24日周宏出具的“承诺书”和2013年3月19日周宏签字的“补充协议”，该协议虽为催促伟基建设公司尽快复工所签且约定保留诉讼权利，但盛仁投资公司对停工原因的表述和同意承担伟基建设公司停工损失费用的意思表示是明确的。该协议约定的760万元包括塔吊租赁费、钢管租赁费、管理值勤人员费、利息，故工程机器损失费以及在此前“承诺书”中的300万元人工补助费和垫付进度款的利息均应包含在760万元损失费范围内。据此，该院认定盛仁投资公司赔偿伟基建设公司停工损失费为760万元，对超出的部分该院不予确认。盛仁投资公司辩称该协议未实际履行，停工的原因是由伟基建设公司造成，不应赔偿其损失的理由与事实不符，该院不予支持。 （四）关于履约保证金的利息和工程款的优先受偿权问题。本案中，盛仁投资公司对伟基建设公司诉请返还1000万元履约保证金无异议，但认为不应当支付利息且可冲抵盛仁投资公司多支付的工程款。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，盛仁投资公司依据无效合同收取的1000万元履约保证金，应当予以返还，从属该1000万元款项的孳息也应当一并返还。盛仁投资公司主张冲抵多付的工程款，因其未提出反诉，主张抵销金额也不明确，故该院在本案中不予处理。伟基建设公司请求返还履约保证金的利息按每日万分之二点一标准计算，无法律依据，该院对该1000万元履约保证金的利息计算方法确定为：自伟基建设公司起诉之日即2013年5月15日起至盛仁投资公司实际返还之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。伟基建设公司在本案中诉请其工程价款享有优先受偿权，因盛仁投资公司已不欠付伟基建设公司的工程款，故其请求确认伟基建设公司享有其所建设部分工程的价款有优先受偿权，无事实依据，该院不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第五条、第三十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十八条的规定，判决：一、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金1000万元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿伟基建设集团有限公司损失760万元；三、驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费446376元，伟基建设集团有限公司负担304576元，安徽盛仁投资有限公司负担141800元。鉴定费55万元，伟基建设集团有限公司负担25万元，安徽盛仁投资有限公司负担30万元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛仁投资公司补充提交了建设工程造价构成表，用以证明三通一平费用应包含在措施费中，不应另行计费。伟基建设公司质证认为，该证据只是软件的使用说明，并非有效机关制定的规章制度，不具有法律效力，且与本案无关，故对其真实性及证明目的均不予认可。本院经审查认为该证据系网页下载打印的表格，其来源无法确认，且内容与本案不具有关联性，依法不予认定。 二审查明，盛仁投资公司在庭审中撤回关于水电费和鉴定费部分的上诉请求，本院予以准许。 二审另查明，2013年5月15日，《滁州城市职业学院新校区前期工程清场确认及交接工作会议纪要》载明：“1、盛仁投资公司已于2013年5月10日，将1000万元前期工程款汇给城市学院。受盛仁投资公司和金郁才同志委托，城市学院已代为支付材料款、劳务费等6750024.55元，余款3249975.45元已汇入金郁才同志个人账户。2、工地现场移交工作较为顺利进行。工程形象进度已经双方确认，备用建材、设备等实物交接已基本完成，施工方管理人陆续撤离现场。3、在清场后，盛仁投资公司负责依据其与施工单位签订的《撤场协议》有关约定，继续进行前期工程款结算、停工损失费等商谈工作。4、盛仁投资公司和施工单位就商品混凝土费用支付、模板数量价值认定和钢管租赁费支付等达成了原则性意见。”会议纪要后附有会议签到簿。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.盛仁投资公司与伟基建设公司于2012年2月16日签订的《建筑工程施工合同》及2012年3月12日签订的《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》效力如何认定；2.案涉工程款数额如何认定；3.盛仁投资公司已付工程款应如何认定；4.盛仁投资公司应否赔偿伟基建设公司760万元停工损失；5.盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与其应返还的履约保证金相抵销。 （一）关于盛仁投资公司与伟基建设公司签订的《建筑工程施工合同》及《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》效力的问题。 经一审查明，案涉工程项目为滁州城市职业学院新校区建设项目，合同暂定价为2.805亿元，且为政府融资采购项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条及国家发展和改革委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的必须进行招投标工程。该工程项目于2012年3月8日公开开标，2012年3月9日伟基建设公司收到中标通知书。而在此之前的2012年2月16日，盛仁投资公司与伟基建设公司已就案涉工程签订了《建筑工程施工合同》，对施工范围、开工日期、工程价款和违约责任等内容进行了详细约定。2012年3月12日，盛仁投资公司与伟基建设公司又签订《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》，该协议明确约定“双方的工程履行范围、规模和滁州城市学院新校区一期工程结算均以2012年2月16日双方签署的滁州城市学院新校区工程《建筑工程施工合同》为准”。二审庭审中，盛仁投资公司亦承认中标通知书是为了办理施工许可证手续委托招标公司办理的。可见，双方在进行招投标程序之前已经对案涉工程进行了实质性内容的磋商，并签订《建筑工程施工合同》，招投标只是双方根据主管部门的要求履行的形式上的手续。双方的上述行为明显违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，所签订的《建筑工程施工合同》及《滁州城市职业学院新校区一期工程补充协议》均应认定为无效。上诉人盛仁投资公司关于案涉合同有效的上诉理由没有法律依据。 （二）关于工程款数额如何认定的问题。 对于案涉工程造价，一审法院根据盛仁投资公司的申请依法委托九通造价咨询所对案涉工程造价进行鉴定，九通造价咨询所出具的[皖九通鉴定字（2014）第001号]《造价鉴定报告》鉴定结论为：案涉工程已完工程量总造价为44567842.92元。其中剩余材料为4474819.33元，三通一平为3934972.14元。相关事项说明中标通知书和施工合同中的优惠让利系数不一致，由法庭裁决。盛仁投资公司上诉称，应从总造价中扣除剩余材料费、三通一平费及优惠让利费用。对此，本院审定如下： 1.剩余材料费用 盛仁投资公司认为鉴定报告仅依据被上诉人单方制作的剩余材料表确定剩余材料费用，没有移交实物的证据，不应计入工程量。经查，2013年5月6日，双方当事人经现场清点签字确认钢筋数量为1011.50吨。鉴定报告中对该部分费用作出鉴定说明：因钢筋数量已经过双方当事人确认，仅将剩余材料中的钢筋计入鉴定结果，其他材料缺乏相关签字资料，并未计入。结合2013年5月15日，滁州城市学院所作的清场确认及交接工作会议纪要内容，能够确认截止2013年5月15日，案涉工地现场备用建材、设备等实物交接已基本完成。盛仁投资公司虽辩称双方仅是对钢筋数量进行清点，伟基建设公司并未移交，但其在鉴定报告出具后并未对该部分费用提出异议，在庭审中对剩余材料费鉴定依据的真实性也予以认可，鉴定人员亦出庭表示现场材料均是根据双方签字确认的现场统计数目汇总表计入，故盛仁投资公司有关鉴定报告依据不足，剩余材料不应计入工程造价的上诉主张不能成立。 2.三通一平费用 盛仁投资公司主张三通一平费用应予扣除的主要理由是伟基建设公司并未实际进行三通一平的施工，其所作的场内三通一平是施工方为满足施工需要采取的临时设施，相关费用已经包含在施工措施费中。经查，鉴定机构在对盛仁投资公司的书面回复中已经明确表示，三通一平不在施工措施范围内，应予计取。一审庭审中，鉴定人员也做了更详细的说明，表示鉴定的依据是双方签字认可的签证单中的网格图。该签证单中载明：“根据滁州城市学院提供的校区竖向、横向网格图；该三通一平工程由伟基建设公司项目部承担施工，一切施工程序按网格图施工；计算程序据实结算”，并加盖有施工单位、监理单位签章，投资单位、建设单位负责人签字确认。因此，鉴定报告已经综合考虑三通一平工程施工的实际情况并计入工程总价中，盛仁投资公司主张伟基建设公司没有进行三通一平施工，要求该项费用予以扣除的主张不能成立，一审法院对此认定正确，应予维持。 3.优惠让利费用 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，虽然案涉合同因违反法律规定而认定无效，但《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，并已实际履行，且案涉工程已整体竣工验收合格投入使用，故参照合同约定计算工程价款符合本案实际情况。《建筑工程施工合同》第一部分第五项约定：“合同价款计算：以滁州城市职业学院提供的施工图工程量清单造价下浮15%（最后以决算为准）。”因该让利优惠是基于完成全部案涉工程，考虑到伟基建设公司实际完成的工程量不足合同约定的施工图工程总量的四分之一，且盛仁投资公司上诉请求在10%-15%的下浮范围内确定工程价款，故本院酌定以10%为本案施工工程造价让利系数，即已完工程总价款在工程鉴定价款项下下浮10%。伟基建设公司已完工程总价款为40111058.63元[44567842.92元×（1-10%）=40111058.63元]。 （三）关于已付工程款应如何认定的问题。 盛仁投资公司认为一审认定已付工程款数额为4920万元错误，还应包括关于现金领条3万元，收条10万元，支付民工班组48.66万元。经查，以上三笔款项的内容不明，无法核实与本案的关联性，且支付班组的48.66万元的领条内容均明确系补偿班组误工费用，不计入工程款中，故一审法院对该三笔款项未予认定正确，盛仁投资公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 （四）关于盛仁投资公司应否赔偿伟基建设公司760万元停工损失的问题。 盛仁投资公司上诉主张因伟基建设公司未及时复工导致工程一直处于停工状态，伟基建设公司提出的停工损失与盛仁投资公司无关，一审法院认定明显不当。本院认为，依据双方于2013年3月19日签订的《补充协议》约定，由于盛仁投资公司工程款未及时到位，给伟基建设公司造成了停工损失，盛仁投资公司同意承担工程停工损失费760万元。该协议书是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方当事人应依约履行。一审法院依据该协议约定，判决盛仁投资公司应赔偿伟基建设公司停工损失760万元有事实依据。盛仁投资公司关于此点的上诉理由，本院不予采纳。 （五）关于盛仁投资公司主张伟基建设公司多收取的工程款能否与盛仁投资公司应返还的履约保证金相抵销的问题。 盛仁投资公司主张其已经支付工程款49816600元，超额部分应与其应当返还的1000万元保证金相互抵销。一审判决返还保证金及利息错误。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。根据该规定，行使抵销权是一种单方法律行为，只要具备法律构成要件，依据权利人单方意思表示即能发生权利义务变更或消灭的法律效力。对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。本案中，盛仁投资公司所主张抵销的1000万元债务，系伟基建设公司在进场施工前向盛仁投资公司交付的履约保证金，因案涉建设工程施工合同归于无效，而应由盛仁投资公司返还伟基建设公司。经一、二审查明，盛仁投资公司已经支付工程款数额为49200000元，伟基建设公司实际应得工程款为40111058.63元，盛仁投资公司已超付工程款9088941.37元，伟基建设公司对该部分款项应予返还。因双方互负债务数额已经确定，债权债务明确，且为同一建设工程施工合同法律关系项下发生的款项，标的物种类、品质相同。现双方纠纷已诉至法院，债务均已到期。故盛仁投资公司作为一审被告在诉讼中选择以抗辩的方式行使抵销权，要求以其超额支付的工程款抵销其应返还伟基建设公司的保证金债务，符合法律规定抵销权行使的构成要件，而无需以被告提起反诉的方式主张抵销。一审判决以盛仁投资公司未提出反诉为由未予采纳其抗辩意见不当，应予纠正。盛仁投资公司可在9088941.37元范围内与应返还1000万元保证金相互抵销。经计算，盛仁投资公司应返还保证金911058.63元。关于保证金利息的问题，因案涉建设工程施工合同无效，一审法院判决从起诉之日作为履约保证金的利息起算点并无不当，应予维持。 综上所述，盛仁投资公司的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下； 一、维持安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决的第二项，即安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内赔偿伟基建设集团有限公司损失760万元； 二、撤销安徽省高级人民法院（2013）皖民四初字第00010号民事判决的第一、三项，即安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金1000万元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求； 三、安徽盛仁投资有限公司自判决生效之日起十五日内返还伟基建设集团有限公司履约保证金911058.63元及利息（利息的计算方法为：自2013年5月15日起至实际返还之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）； 四、驳回伟基建设集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费446376元，伟基建设集团有限公司负担306834元，安徽盛仁投资有限公司负担139542元。鉴定费55万元，伟基建设集团有限公司负担25万元，安徽盛仁投资有限公司负担30万元。二审案件受理费202050元，伟基建设集团有限公司负担117150元，安徽盛仁投资有限公司负担84900元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘京川 审 判 员 刘崇理 审 判 员 刘慧卓 二〇一八年四月八日 法 官 助 理 王 戈 书 记 员 杨 柳 |
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