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来源：中国不动产官微 张某、李某签订借款合同约定：2018年6月1日至2019年5月31日，张某应李某的要求，随时向李某提供最高余额不超过500万元的借款。李某以登记在其名下的房地产作为还款履约担保，双方签订了最高额抵押合同。现二人持借款合同、最高额抵押合同等材料向登记机构申请最高额抵押权登记，对此登记机构可否办理？ 有观点认为，《物权法》《担保法》《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）等法律、行政法规中均未明确规定申请抵押的主债权合同必须是生效合同，且目前的法律规范中均无自然人借贷不能办理最高额抵押的规定，因此，根据依申请登记的原则和合法登记的规则，对张某、李某申请的最高额抵押权登记，登记机构应当办理。对此观点，笔者不支持。 01 《物权法》第203条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。也就是说，最高额抵押权是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权做担保产生的抵押权。与最高额抵押权相对应的，是一般抵押权。《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。据此，一般抵押权，是指抵押人与抵押权人协议，以抵押物对已经发生的债权作担保产生的抵押权。 可见，最高额抵押权不同于一般抵押权。一般情形下，一般抵押权只为已经存在的某一明确、具体的债权做担保，而最高额抵押权既可以只为将来发生的债权做担保，也可同时为已经存在的债权和将来发生的债权做担保，即最高额抵押权担保的债权是基于同一法律关系连续发生的、不确定的债权。 02 《物权法》第16条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。质言之，不动产登记簿记载的内容是有公信力的。所谓公信力，即法律对第三人依据不动产登记簿的记载所表述的不动产物权的内容而取得的该项权利予以强制保护，使其免受任何人追夺的强制力。而登记簿公信力的支撑，是登记簿记载的内容必须合法、真实、有效。而登记簿记载的内容来源于登记申请材料，因此，登记申请材料应当合法、真实、有效。据此可知，申请人申请不动产抵押权登记时，提交的应当是合法、真实、有效的登记申请材料。案例中，张某、李某申请最高额抵押权登记时，提交的借款合同属于登记申请材料，该借款是否已经生效呢？ 《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。也就是说，自然人之间签订的借款合同，自借款人取得借款时起生效。借款人未取得借款的，借款合同属于未生效的合同。张某、李某申请最高额抵押权登记时，应当向登记机构提交已经生效的借款合同作为主债权合同。因此，为了证明作为主债权合同的借款合同已经生效，李某应当同时向登记机构提交其已经取得借款的证明佐证借款合同已经生效。基于此，凡李某出具的其取得借款的证明载明的都应当是一个具体的数额，即李某出具的其取得借款的证明表明的始终是一笔明确、具体的借款债权，不能是不确定的将要连续发生的债权。换言之，自然人之间因借款申请抵押权登记时，提交的生效借款合同只能是载明单笔具体数额的合同，不能是载明将要连续发生的若干笔无法明确的借款债权的合同。即自然人之间因借款只能申请一般抵押权登记，不能申请最高额抵押权登记。因此，对张某、李某申请的最高额抵押权登记，登记机构应当不予办理。 03 但是，《合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；该法第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。据此可知，自然人之间采用合同书形式订立借款合同的，自双方当事人签字或者盖章时借款合同成立，该借款合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。那么，可否据此认为自然人之间采用合同书形式订立的借款合同，自双方当事人签字或者盖章时生效呢？《合同法》第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定；该法第210条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。据此可知，原则上，依法成立的合同，自成立时生效。自然人之间签订的借款合同，属于《合同法》第44条规定的凭借款人取得借款手续生效的例外情形，即不能凭《合同法》第44条规定认为自然人之间采用合同书形式订立的借款合同，自双方当事人签字或者盖章时生效。 另外，《条例》《不动产登记暂行条例实施细则》《不动产登记操作规范（试行）》（以下简称《规范》）中均没有规定因自然人之间借款申请抵押权登记时，申请人应当向登记机构提交借款人已经取得借款的证明。那么，如果登记机构办理因自然人之间借款申请的抵押权登记时，要求申请人向登记机构提交借款人已经取得借款的证明，是不是没有依据呢？登记实务中，按照《规范》1.1.2规定，不动产登记机构不得随意扩大登记申请材料的种类和范围，法律、行政法规以及实施细则没有规定的材料，不得作为登记申请材料。据此可知，法律、行政法规以及实施细则规定的材料，不属于扩大登记申请材料的种类和范围的情形，登记机构可以要求申请人提交。如前所述，按《物权法》第16条规定和《合同法》第210条规定，因自然人之间借款申请抵押权登记时，申请人应当向登记机构提交已经生效的借款合同作为登记申请材料，且申请人提交的借款人已经取得借款的证明是借款合同已经生效的必要凭证。申言之，申请人因自然人之间借款申请抵押权登记时，向登记机构提交借款已经取得的证明，属于法律规定的材料，登记机构收取有法律依据。 |
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